Algunos problemas actuales de la hipoteca a la luz de sus principios históricos

Autor:Miguel González Laguna.Antonio Manzano Solano
Cargo:Registradores de la Propiedad
Páginas:109-214
RESUMEN

I. Introducción.-II. Evolución histórica de los principios básicos informantes del derecho de hipoteca: A) Derecho romano: 1) Sistema de responsabilidad personal. 2) Sistema de garantía real. 3) La fiducia y la prenda, antesala de la hipoteca. 4) La hipoteca en sentido estricto: carácter solidario. 5) La indeterminación y la solidaridad favorecidas por la clandestinidad del sistema. B) Derecho histórico español hasta el siglo XVI: 1) Hasta las Leyes de Partidas.' 2) Legislación de Partidas. 3) Legislaciones forales. 4) Conclusiones de este período. C) Desde las Leyes de Toro a la primera Ley Hipotecaria: 1) Hasta el establecimiento de los Oficios de Hipotecas. 2) La Real Pragmática de Carlos III de 31 de enero de 1768. 3) Los Proyectos de Código Civil de 1836 y 1851. 4) La Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1861.-III. Vigencia actual de los principios básicos de la hipoteca definidos en la Ley... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Durante la discusión en el Parlamento del Proyecto que fue luego, en febrero de 1861, nuestra primera Ley Hipotecaria, y en cuyo artículo 119 se introducía como novedad el principio de distribución de responsabilidad entre las varias fincas hipotecadas en garantía de un solo crédito, se suscitó una reñida polémica entre los señores Ortiz de Zarate y Permanyer 1.

Entendía el primero que con el sistema propuesto quedaba destruido o, al menos, modificado el principio de indivisibilidad de la hipoteca, por cuya razón impugnó el artículo.

El señor Permanyer le contestó que aquél confundía indivisibilidad con solidaridad. La solidaridad de las obligaciones se da cuando un solo crédito se asegura en garantía con varias fincas, de tal modo que responden todas y cada una por el todo del crédito asegurado, y esto -decía el señor Permanyer- es lo que el Proyecto ha condenado y prohibido en beneficio del crédito territorial. En cambio, la Comisión expresaba que el principio de indivisibilidad de la hipoteca, secular desde los romanos, consistente en la subsistencia de la misma, mientras no haya sidoPage 112 cumplida la obligación, sobre todos los bienes gravados, sobre cada uno de ellos y sobre cada una de sus partes, no podía ser objeto de disputa y por ello ya lo había adoptado el Proyecto de Código Civil 2.

Por su parte, don Nicolás Canales e Ibáñez 3, que fue comentarista de la Ley de 1861 y de su reforma de diciembre de 1869, al analizar el nuevo texto, precisaba que aunque se ha querido ver en el artículo 119 el principio de especialidad, adoptado por la Ley, frente al tradicional principio de generalidad, no es ese principio el que consagra, sino el principio de determinación de la hipoteca: la especialidad significa que se hayan de hipotecar bienes inmuebles o derechos reales individualmente y no en general; la determinación, que si es una sola la finca o derecho real hipotecado, se marque la cantidad porque haya de responder, y si son más, se prefije la porque cada uno haya de quedar obligado.

En cualquier caso, había una exigencia previa, sin la cual las nuevas ideas resultarían inútiles: -Para llevar a cabo tan grave reforma, se necesita dar a los registros de hipotecas una organización adecuada al importante y delicado servicio que tienen por objeto-, decía el. Ministro don José María Fernánqez de la Hoz, al presentar al Congreso el fallido Proyecto de 1858 4. Y, como ya había expresado don Claudio Antón de Luzuriaga 5, tenía que partirse del principio de publicidad de las hipotecas, desconociéndose para lo sucesivo las hipotecas generales y clandestinas y estudiar la conveniencia de suprimir las hipotecas legales.

Ahora bien, a esta precisión técnica de los conceptos o principios básicos señalados -objeto de momento de simple apunte y en los que trataremos de profundizar más adelante-, es decir, distribución frente a indivisibilidad, especialidad frente a generalidad, determinación frente a solidaridad y publicidad frente a clandestinidad, se llega tras una larga evolución histórica en la que han jugado factores condicionantes del concepto actual de hipoteca e incluso del alcance sustantivo del propio Registro de la Propiedad. Responde, por otra parte, a la necesidad de cubrir un concreto objetivo que, como veremos, se reitera, casi obsesivamente, en los trabajos preparatorios, informes y discusiones que desembocaron en nuestra primera Ley Hipotecaria. Nos referimos a la necesidad, como expresa el Preámbulo, de -proporcionar sólida base al crédito territorial, hoy deprimido-.Page 113

Pero ¿cómo y, si es posible, por qué se ha llegado a la definición formal de este paquete de principios o conceptos básicos informantes del derecho real de hipoteca, que, como dice Rafael Ballarín Hernández 6, con sus actuales perfiles, como tipo definitivamente integrado, no aparece hasta la Ley Hipotecaria de 1861?

Este va a ser un primer intento en nuestro trabajo: tratar de hacer un análisis, desde los orígenes, del. cambio operado en la figura central de un sistema de garantías que partiendo de la idea de responsabilidad personal y solidaria, en su sentido más literal y primitivo, pasa por un largo período histórico de coexistencia de la responsabilidad personal con la responsabilidad real, general y solidaria -en el que prima, sobre toda otra consideración, la protección a ultranza de los intereses de los acreedores-, para desembocar en un sistema de alta perfección técnica, apoyado en los conceptos de especialidad y publicidad, y en el que la noción de solidaridad se convierte en un residuo histórico, puesto que el fundamento ya no es exclusivamente la protección del acreedor, sino el impulso y vigorización del crédito territorial.

Este bosquejo, en el que pretendemos enlazar los principios básicos de la hipoteca con su circunstancia histórica, lo estimamos conveniente porque, como dice el propio Ballarín 7, la consecuencia jurídica representa, en todo caso, un juicio de valor, formulado desde un determinado nivel de civilización y con los límites de cierta cultura. Y para don Alfonso de Cossío 8, cuando de disposiciones normativas se trata, la promulgación es sólo noticia de nacimiento; la génesis hay que rastrearla en sentido retrospectivo, pulsando en la' tensión Economía-Derecho.

De todas maneras, la aceptación de las nuevas ideas, lógicamente, no fue igual en todos los Códigos y Leyes Hipotecarias elaborados a partir del pasado siglo. Como tampoco lo han sido las valoraciones de la doctrina. A todo ello nos referiremos en su momento. Baste por ahora apuntar, como ya puso de relieve don Nicolás Canales e Ibáñez, al comentar el artículo 121 de la primitiva Ley, que el sistema, al incorporar los principios de especialidad y determinación, aunque ventajoso para el crédito territorial, no lo es tanto para el primer acreedor hipotecario, porque hace más difícil el cobro de su deuda con la concurrencia de acreedores posteriores de la misma clase, con prelación sobre la cantidad que, por el mayor valor de las fincas, exceda de la que para su crédito se fijó a cadaPage 114 una 9. Es decir, este comentarista, en el umbral mismo de la Ley que implantaba los nuevos principios, intuyó algo que un siglo después aparece inequívocamente confirmado: que en el contrato de hipoteca siguen mandando e imponiendo sus condiciones los acreedores prestamistas.

Y en este punto enlazamos con lo que pretendemos pueda ser, en alguna medida, fruto práctico de nuestro trabajo. No se trata de someter a revisión aquellos principios básicos que, después de más de un siglo de vigencia inalterada en este punto de nuestra legislación hipotecaria, no necesitan ninguna clase de particular apología. Esto queremos decirlo con toda claridad: aquellos principios y, en particular, el carácter excepcional de la idea de solidaridad en su aplicación a la hipoteca, deben ser mantenidos. Pero es indudable que tampoco podemos desconocer las circunstancias de la cambiante realidad a la que el Derecho debe servir y que tal vez exijan modalizar en algunos aspectos la aplicación de aquellos conceptos básicos, no todos institucionales, sino algunos, como la indivisibilidad de la hipoteca, mantenidos exclusivamente con la finalidad de favorecer a los acreedores 10.

Pensemos, de una parte, en la escasa aplicación de la idea de segunda hipoteca. Por encima de los principios y del deseo de vigorizar el crédito territorial, razones de orden financiero la convierten en objeto casi desconocido. Y las pocas que se inscriben suelen serlo como ampliación de garantía del mismo acreedor de la primera o solución desesperada y utópica para acreedores que no tienen otras posibilidades de cobro. Fuera de estos casos, son pocos los acreedores que prestan sobre fincas ya hipotecadas. Al contrario, procuran distribuir sus créditos entre el mayor número posible de fincas de sus deudores con el fin de cubrir, sin ningún riesgo, la suma asegurada. Con ello, la idea inicial del principio de distribución como factor de vigorización del crédito territorial, se vuelve contra sí misma y resulta inútil. La cláusula de prohibición de nuevas hipotecas, lugar común en las escrituras de préstamo hipotecario, aunque permanentemente rechazada por los Registradores, funciona, al menos, como efecto psicológico sobre los...

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