Estado actual de la delegación de facultades en las sociedades de capital

Autor:M.ª Carmen Ortiz Del Valle
Cargo:Profesora Ayudante de Derecho Mercantil Doctora en Derecho. Universidad Miguel Hernández de Elche
Páginas:143-172
RESUMEN

El Derecho mercantil, y en particular el Derecho de sociedades, está sometido a permanentes cambios por la necesidad constante de adaptarse a la realidad. Muestra de ello es la reforma de la Ley de Sociedades de Capital llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. El objetivo de tal reforma es ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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«Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto de investigación del MINECO “La simplificación del Derecho de Sociedades III. La retribución de administradores en el marco de mejora del gobierno corporativo”, con referencia DER2015-67918-P y dirigido por el Prof. Santiago Hierro Anibarro (Plan Estatal de Investigación Científica y Técnica de Excelencia).»

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I Introducción

Motiva el estudio de esta cuestión —el estado actual de la dele gación de facultades— la modificación llevada a cabo en la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se apr ueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) en virtud de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modif ica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

Con este trabajo nos proponemos la reelaboración, a la vista de las novedades que se han producido mediante la citada Ley, de una cuestión que desde siempre ha planteado importantes interrogantes: la administración delegada de las sociedades. Esta Ley introduce importantes cambios que afectan a distintos aspectos de la vida societaria adquiriendo particular relieve la delegación de facultades. Se prevé, en este sentido, un nuevo contrato de administración societaria —con especial referencia al régimen de retribución de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas— y se modifica el régimen de las facultades indelegables.

Especialmente oportunas son, a propósito de esta cuestión, las palabras de CRISTÓBAL MONTES. Refiriéndose a las sociedades anónimas precisa que es difícil encontrar otro instituto jurídico en que los cambios y mutaciones estén tan a la orden del día y en el que las tensiones, factores y características del entorno económico sean tan influyentes, perentorios y decisivos1. Hay que prestar especial atención, en consecuencia, a las modificaciones operadas en la administración de las sociedades capitalistas. Esto en virtud del movimiento conocido como corporate governance o buen gobierno corporativo (que da lugar, entre otras manifes-

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taciones, a la Ley que motiva este estudio) cuya mayor aportación, a grandes rasgos, consiste en la constatación expresa de la imposibilidad del consejo de cumplir las funciones que tradicionalmente se le han encomendado, así como la reorientación de su papel hacia el control de la gestión y cuyos mayores esfuerzos se dirigen a la conversión del consejo en un órgano básicamente de control y a garantizar que cumpla adecuadamente su papel.

El buen gobierno de las sociedades, como decimos, ha venido adquiriendo en los últimos años una gran trascendencia fundamentalmente por dos motivos2. Por una parte, la convicción generalizada de la utilidad de este tipo de prácticas empresariales, en la medida en que es admitido por todos el valor de una gestión adecuada y transparente de las sociedades. Por otra, la complejidad en la estructura de gobierno corporativo que pueden alcanzar las sociedades, la def iciente e inadecuada composición de los órganos de gobierno societarios, la falta de transparencia y la toma de decisiones imprudentes son causas, entre otras, que motivan una revisión de los sistemas de administración de las sociedades y, concretamente, del consejo de administración de las sociedades de capital.

España no ha permanecido ajena a este movimiento y comparte el convencimiento de la importancia de que las sociedades cuenten con un b uen gobierno corporativo3. Así, en el año 1998 la Comisión especial para el estudio de un código ético de los consejos de administración de las sociedades elaboró el conocido como Informe Olivencia; en 2003, la Comisión especial para la transparencia y seguridad de los mercados financieros y sociedades cotizadas elaboró el Informe Aldama, que modifica el Código anterior y añade nuevas recomendaciones. En 2006, finalmente, se creó un Grupo de Trabajo Especial para armonizar y actualizar, en línea con las tendencias europeas, el contenido del Código de Buen Gobierno, dando lugar al Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, actualizado en 2013 y en vigor hasta la aprobación, por Acuerdo del Consejo de la CNMV de 18 de febrero de 2015, de un nue vo Código de Buen Gobierno.

Tampoco ha sido ajeno nuestro país, tal y como ref iere la Exposición de Motivos de la Ley 31/2014, a la discusión sobre la conveniencia de utilizar recomendaciones de carácter no vinculante, basadas en el principio de «cumplir o explicar» o,

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alternativamente, recurrir al carácter preceptivo de las normas jurídicas como medidas para promover el buen gobierno. Junto con los Códigos que acabamos de citar el legislador español ha venido también adaptando el ordenamiento jurídico en aquellas áreas de la regulación societaria en las que se ha creído con veniente mediante distintas leyes. Así, la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero; la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1998, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Le gislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas; la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital o, por ejemplo, la Le y 2 /2011, de 4 de marzo, de Economía sostenible.

El antecedente directo de la Ley 31/2014 se encuentra en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de mayo de 2013, por el que se crea una Comisión de expertos en materia de gobierno corporativo, para proponer las iniciativas y las reformas normativas que se consideren adecuadas para garantizar el buen gobierno de las empresas y para prestar apoyo y asesoramiento a la CNMV en la modif icación del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas. El 14 de octubre de 2013 se presentó el Informe de la citada Comisión. Sobre la base del mismo, y respetando la práctica totalidad de sus recomendaciones, se elaboró esta Ley.

Las modificaciones que introduce la Ley en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital se pueden agrupar, a grandes rasgos, en dos categorías:

• Las relativas a la junta general de accionistas, en las que no vamos a entrar por exceder de nuestro ámbito de estudio.

• Las relativas al órgano de administración (deberes de diligencia y lealtad, régimen de responsabilidad, retribución de los administradores...) y, más concretamente, al consejo de administración. En esta esfera se introducen importantes novedades que afectan a distintos aspectos de la vida societaria. Es el caso de la delegación de facultades. Al análisis de estas novedades vamos a dedicar los epígrafes que siguen.

II Consideraciones generales en torno a la delegación de facultades
1. La administración social

La Ley de Sociedades de Capital mantiene en el orden estr uctural interno de las sociedades de capital dos tipos de órganos sociales cuya existencia es obligatoria para todas las sociedades:

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— La junta general, órgano de tipo asambleario regulado en el Título V.

— Y el órgano de administración, regulado en el Título VI.

La administración de las sociedades puede conferirse, como indica el ar tículo 210.1 de la Ley de Sociedades de Capital, a un administrador único, a varios administradores que actúen de forma solidaria o de forma conjunta o a un consejo de administración. Independientemente de la forma que asuma el órgano de administración, a éste le compete la gestión y la representación de la sociedad. Coincide gran parte de nuestra doctrina en entender que cuando se habla de gestión o de administración de una sociedad se alude al conjunto de actos de diversa índole que se realizan sobre el patrimonio social y que tienden a la consecución del objeto social estatutariamente establecido4.

La mayor parte de nuestra doctrina, en relación al contenido de la administración, siempre ha diferenciado entre gestión y representación. Este criterio es el que sigue la actual Ley de Sociedades de Capital al establecer en el artículo 209 que es competencia de los administradores «la gestión y representación de la sociedad en los términos establecidos en esta Ley». La gestión comprende los actos que no rebasan la esfera interna de la sociedad y la representación, los actos que ponen en relación a la sociedad con terceros5. A su vez, dentro de los actos de gestión, cabría hacer una nueva distinción entre actos relativos a la organización de la sociedad y actos relativos al ejercicio de la empresa social6 o, en otra terminología, «gestión societaria de tipo inter no» o «gestión propiamente empresarial»7. No obstante, esta orientación doctrinal —y ahora legal— de separar gestión y representación no ha sido unánimemente aceptada por toda la doctrina por considerarse que no son actividades totalmente diferenciadas8.

Pero, independientemente de cuál sea su contenido, es impor tante destacar que la actividad de gestión constituye un todo unitario en cuanto que todos los

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actos y decisiones que la integran se realizan sobre un mismo...

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