Actos preparatorios y provocación al terrorismo
| Autor | Jesús Bernal del Castillo |
| Páginas | 5-45 |
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La teoría jurídica penal ha distinguido tradicionalmente dentro de la fase externa del proceso delictivo entre actos de ejecución y actos preparatorios del delito. El castigo de los actos preparatorios anteriores a la tentativa o a la consumación en su caso, según el tipo de delito de que se trate, ha constituido una cuestión polémica y variable, en cuanto se cues-tiona la legitimidad de adelantar la punición de estas conductas tanto desde perspectivas dogmáticas como atendiendo a razones y principios político criminales. El tema es demasiado complejo para ser tratado aquí en toda su extensión pero si se quiere afrontar el más específico objeto de este estudio, deben ser expuestas brevemente algunas consideraciones sobre los actos preparatorios en general, atendiendo especialmente al fundamento de su punibilidad, a su naturaleza jurídica y a la delimitación de los mismos que nuestro Código Penal vigente lleva a cabo.
En diversas ocasiones se ha identificado la mayor o menor intervención en el castigo de los actos preparatorios como una de las piedras de toque para distinguir si se está ante un Derecho penal de corte liberal o bien ante un Derecho penal más o menos autoritario o intervencionista1.
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En el primer caso, el respeto a los principios dogmáticos de intervención mínima y proporcionalidad establece como límite de la tipificación penal el momento del comienzo de la ejecución del hecho2con el fundamento de la lesión o al menos el peligro concreto para el bien jurídico protegido, lo que conlleva una restricción o carácter excepcional de la punición de los actos preparatorios de los delitos. Por el contrario, en un sistema de Derecho penal gobernado por principios político-criminales preventivos se puede observar una ampliación de la intervención penal siendo una de sus características principales la anticipación de la misma al ámbito de la preparación del delito de una forma más extensa.
El Código Penal vigente, siguiendo un esquema clásico liberal, determina como principio general la impunidad de la mayor parte de los actos preparatorios del delito, tipificando en la Parte General la conspiración y proposición para delinquir (art. 17) y la provocación al delito (art.18), con la previsión especial de la apología, castigada en la medida en que constituye una forma de provocación. En todos estos supuestos se limita su castigo en aquellos delitos donde expresamente se prevea3. El legislador establece, además, en la Parte Especial, la tipificación de actos preparatorios específicos en algunos delitos concretos, diferentes a los anteriores4.
La doctrina española comparte la opinión de la necesaria contención en la extensión de la responsabilidad penal a los autores de los actos preparatorios.5No sólo son garantías constitucionales y razones prácticas las que así lo aconsejan, teniendo en cuenta, por ejemplo, la difícil prueba de muchos de esos actos, su significado equívoco o su lejanía respecto
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a una posible ejecución posterior de un delito, sino también el deseable máximo respeto hacia principios dogmáticos penales relativos a la lesividad del bien jurídico como fundamento de la antijuridicidad. El contenido de dicha lesividad en el Derecho penal tradicional aparece concretado en el comienzo de los actos ejecutivos del delito en cuanto éstos manifiestan bien un peligro concreto que en algunos delitos completa el injusto típico, bien un contenido suficiente de injusto a través de la tentativa, la cual necesitará completarse hasta el grado de su consumación en aquellas figuras que exijan la lesión del bien jurídico en cuanto resultado material del delito.
Ahora bien, este esquema clásico quiebra respecto al tema que aquí se desarrolla al menos en dos situaciones: en primer lugar en la expansión de la punibilidad en los delitos de peligro abstracto y, en segundo lugar, en la anticipación de la responsabilidad penal respecto a algunos actos preparatorios que sí pueden perfectamente representar un contenido objetivo de peligrosidad para el bien jurídico protegido. Ambas cuestiones se encuentran estrechamente relacionadas6. Por una parte, como expresa Rebollo Vargas7, resulta innegable la objetiva puesta en peligro para el bien jurídico de algunos actos preparatorios, peligrosidad que se concreta cuando se trata de los actos de provocación, proposición y conspiración para delinquir, según expone Mir Puig, en la “implicación de otras personas en el proyecto criminal…que trasciende del sujeto aislado para comunicarse a otros”8. La naturaleza abstracta del peligro generado por las conductas en momentos anteriores al comienzo de la ejecución del delito se explica por la idoneidad de los actos preparatorios para poner en marcha un proceso de afectación futura del bien jurídico, que no puede determinarse todavía como peligro concreto en la mayor parte de los casos.
Para el resto de los actos preparatorios punibles, el fundamento de esa punibilidad definido como peligro abstracto es suficiente, desde un punto de vista objetivo, cuando se genera una potencialidad real y posible de causar en un futuro la destrucción o deterioro del bien jurídico9,
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cualidades que, según Campo Moreno10, hacen que sea lícito el adelanto de las barreras de protección penal a aquellos actos preparatorios en los cuales esa posibilidad reviste además una afectación futura objetiva hacia bienes jurídicos de especial importancia. Por ello existe un amplio consenso doctrinal en la limitación de la punibilidad de los actos preparatorios sólo respecto a determinados delitos y, también, el rechazo a su punición general en aquellos otros que protegen bienes jurídicos de escasa relevancia o en los cuales la posibilidad o proximidad de su afectación se revela como lejana o irrelevante antes del comienzo de los actos ejecutivos típicos11. De aquí se desprende la posición doctrinal mayoritaria que defiende la excepcionalidad en el castigo de los actos preparatorios12, criterio que ha seguido, al menos en su momento inicial, el Código Penal de 1995 al considerar como punibles la proposición, conspiración y provocación para cometer delito.
El Código Penal de 1995, al limitar con carácter general la punición de los actos preparatorios a la conspiración, proposición y provocación para delinquir, resuelve muchas de las críticas y debates doctrinales que planteaba la regulación anterior y, al limitar su castigo a los supuestos de la Parte Especial donde así se prevea, responde a esa visión liberal clásica guiada por el principio de intervención penal mínima. No obstante, además de los problemas de interpretación que plantean sus definiciones en el Código vigente, se observa especialmente en reformas posteriores un cierto carácter expansionista en el ámbito de los actos preparatorios, criticado por un cierto sector de la doctrina que considera excesivo el número de los delitos donde está prevista su punición, infringiéndose de esta manera el principio de proporcionalidad13y porque en la Parte
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Especial se regulan conductas de provocación o apología delictiva que no cumplen todas las exigencias de la definición de la provocación, entre otras cosas porque contienen un injusto típico propio diferente del que motiva la previsión del art. 18, lo cual les convierte en delitos autónomos, como sucede por ejemplo, en el ámbito de los delitos de opinión con la apología y el enaltecimiento del odio (art. 510) y también en el caso de la apología del terrorismo (art. 578). Finalmente esta tendencia expansionista de la anticipación del castigo de los actos preparatorios se observa en la tipificación de conductas de prevención de delitos contra el orden público y de terrorismo mediante la punición de formas de incitación que pretenden equiparase punitivamente a la provocación (art. 579).
Se trata de una Política Criminal que se enmarca dentro de una más amplia tendencia de un Derecho penal dirigido a la prevención general y a la seguridad pública, en el contexto de los problemas derivados de la así denominada sociedad del riesgo y de la globalización del Derecho penal14.
La influencia de esta Política Criminal preventiva implica, como expone Sánchez,15un auge de las teorías preventivo generales de la pena y del Derecho penal, en el sentido de que se pretende una intervención penal cada vez más temprana en determinados ámbitos de la delincuencia que crean o implican objetiva o subjetivamente una mayor alarma social. El fin de disminuir ese sentimiento subjetivo u objetivo de inseguridad lleva al fácil recurso de la intervención penal más intensa en esos ámbitos, lo cual es especialmente apreciable en algunos los delitos relacionados con el terrorismo y delincuencia organizada. Es en estos ámbitos donde se aprecia...
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