La actividad de protección de menores en el derecho interno
| Autor | María Elena Torres Fernández |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal. Universidad de Almería |
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LA ACTIVIDAD DE PROTECCIÓN DE MENORES EN EL DERECHO INTERNO
El marco legal, que rige el ejercicio de la actividad de protección de menores dentro de nuestras fronteras, es extenso y complejo, debido a la convivencia en la organización política y territorial del Estado de diversas instancias con poder normativo sobre esa concreta materia, y a la integración en nuestro Ordenamiento jurídico del texto de diversos tratados sobre aspectos varios de la protección del menor.
El punto de partida viene establecido en el artículo 39 de la Constitución situado entre los principios rectores de la política social y económica, (Capítulo III del Título I de los derechos y deberes fundamentales). En él se fijan las líneas de actuación para el legislador y la Administración sobre protección de la familia y de la infancia. El párrafo primero se refiere a la protección social, económica y jurídica de la familia, fijando la obligación de los poderes públicos de actuar en ese sentido47.
En el párrafo segundo se establece la obligación de los poderes públicos de protección integral de los hijos, iguales ante la ley con independencia de su filiación. El párrafo tercero fija del deber de los padres hacia los hijos de prestarles asistencia durante su minoría de edad y en los casos en los que legalmente proceda, con independencia de que se trate de hijos habidos dentro o fuera del matrimonio. Por último, el párrafo cuarto determina que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.
De ello se deduce que la Constitución configura la obligación de cuidado de los hijos por los padres como principal en orden a su protección integral, de manera que, una adecuada atención de los menores desde las instancias públicas se debe de centrar, en primer lugar, en facilitar a la familia, como primer grupo social en el que se integra el niño, las condiciones necesarias para que lleve a cabo la función asistencial de sus miembros más débiles. En ese sentido, cobra especial importancia el desarrollo de una adecuada política social y económica de ayuda a las familias, que evite las situaciones de riesgo y de desamparo para los niños.
Sólo en los casos en los que esos deberes familiares queden incumplidos, por las múltiples contingencias que puedan afectar a los padres como sujetos principalmente obligados, entrarán en juego los mecanismos jurídicos de protección de menores bajo control de la Administración48.
La Constitución deriva el deber legal de asistencia hacia los hijos de la procreación49. Así puede entenderse, que cuando afirma en el art. 39.3, que “los padres deben de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio”, con ello está reconociendo un conjunto de obligaciones de carácter protector y asistencial, que obligan a los padres por el hecho de serlo50. Y además, establecida “la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiación”51, ese conjunto de deberes se extiende también a otra clase de hijos, los adoptivos, cuyo vínculo de filiación no es biológico, sino jurídico52. De esa forma, la filiación queda configurada como una relación jurídica, que conforma el status personal del hijo y es caracterizada por su contenido obligacional de marcado carácter protector53.
Ambos aspectos, esto es, el entendimiento de la filiación como parte del status jurídico personal y como mecanismo de protección de menores, son tenidos en cuenta por el legislador ordinario en la regulación de la filiación en el Código civil. Así en el Título V del Libro primero, bajo la rúbrica “De la paternidad y la filiación”, establece que la filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción y les atribuye los mismos efectos legales, artículo 108 del C. Civ.54. De ello se deduce que la filiación se define como una realidad eminentemente jurídica y mucho más rica que el puro nexo biológico, que está presente en la base de la filiación por naturaleza, en la que coinciden la figura de padre y la del progenitor. Con lo que puede decirse que el legislador configura la filiación sobre la base de la función social y cultural que la institución desempeña55.
Como sujetos en la relación paterno filial, los padres son titulares de la patria potestad sobre los hijos menores de edad, que deben ejercer en beneficio de ellos para su adecuado desarrollo humano y que abarca, como deberes de carácter más personal, los de velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles la formación integral del art. 154 del C. Civ56.
Y es precisamente ese componente protector y asistencial de la patria potestad, el que hace que la adopción, como institución constitutiva de un vínculo filial de base estrictamente jurídica, sea un medio idóneo para la protección de menores que carecen del ambiente afectivo familiar necesario para su crecimiento en su entorno de origen. El legislador, consciente de ello, ha definido la adopción como una forma de protección de menores en el Capítulo V titulado “De la adopción y otras formas de protección de menores” del título VII dedicado a las relaciones paterno filiales. Esa es la manera en la que la regulación interna asume el sentido de la adopción, con una finalidad social que trasciende el carácter estrictamente privado, y que ha sido elaborado en el ámbito internacional. Sentido que se resume en la idea de dar una familia permanente al niño que no pueda ser cuidado por sus padres57, conforme al principio 16 de la Declaración sobre los principios sociales y jurídicos de 1986, que ya ha sido expuesta.
Ello ha determinado un cambio de orientación radical en la configuración jurídica de la adopción, que en sus orígenes de Derecho romano tenía un sentido puramente sucesorio, como un modo de perpetuar la continuidad en las relaciones patrimoniales y de culto doméstico, en cualquier caso centrada sobre los intereses particulares del adoptante, lo que la relegaba al ámbito estrictamente privado de la familia. En nuestro Derecho histórico se identifica con el porfijamiento descrito en el Fuero Real y Las Partidas, también desprovisto de cualquier connotación de tuitiva de menores. En la época previa a la Codificación era una figura que había caído prácticamente en desuso58.
Las necesidades de asistencia a los menores se canalizaban a través de otros mecanismos jurídicos, así en el Derecho romano, los niños abandonados y recogidos por otra persona eran denominados alumni, y su situación era semejante a la del esclavo, y la persona que le tenía acogido solía manumitirlo al hacerse mayor. En el Derecho histórico hispano, la idea de protección asistencial se llevaba a cabo mediante la figura del Padre de Huérfanos del Derecho aragonés, que más tarde se extendió a otros reinos, y desde otra perspectiva, mediante el prohijamiento, en cuya virtud los niños huérfanos o expósitos son ahijados por personas con capacidad para mantenerlos59.
Esa caracterización histórica de la adopción estaba presente en el texto original del Código Civil de 1889, como institución con unos efectos muy limitados tanto en el aspecto sucesorio como en la esfera personal del menor, y cuyo régimen legal estaba orientado a dar satisfacción a los intereses del adoptante60. Así el adoptado no rompía los vínculos ni los derechos respecto a su familia de origen, pasando únicamente a estar bajo la patria potestad del adoptante. La adopción no hacia surgir un derecho del adoptado a la sucesión del adoptante, sino tan sólo si el adoptante se obligaba a instituir heredero al adoptado en la escritura de adopción. En el aspecto personal, de la adopción sólo surgía un recíproco deber de alimentos61.
Las especiales necesidades de protección de los niños, que propiciaron la tendencia hacia el reconocimiento del niño como sujeto autónomo de derechos por su condición de tal, también fueron calando en nuestro Derecho interno, a partir de los años cincuenta del siglo pasado, condicionadas por la realidad social de un gran número de niños sin hogar a la que no fue ajena la historia de nuestro país62, y, que está en la base de una serie de reformas legislativas guiadas por el fin de reforzar los vínculos entre el menor adoptado y su nueva familia, influidos por la configuración de la adopción con una nueva perspectiva pública y social en la línea de hacer girar la institución sobre los intereses del menor63.
Así se suceden las modificaciones del Código civil sobre esta materia operadas en las leyes de 24 de abril de 1958, de 4 de julio de 1970, de 13 de mayo de 1981 y de 11 de noviembre de 198764 y que representan la lenta y tortuosa andadura legislativa para la progresiva equiparación jurídica de las, hasta ese momento, distintas clases de hijos, así como la consagración definitiva de la función social y asistencial de la adopción65.
El engarce de la adopción dentro del sistema de protección de menores queda establecido en la redacción vigente del Código civil, en el que se sitúa como la medida más drástica en cuanto que implica la separación definitiva del niño de su familia de origen y que sólo será procedente cuando no sea posible facilitar al menor de otro modo un ambiente familiar de carácter permanente. De esa forma la filiación se define, fundamentalmente, como “mecanismo o instrumento legal apto para desempeñar un rol familiar y social y cumplir los deberes familiares o sociales exigibles respecto de personas (los menores de edad, sobre todo) con necesidades específicas, que en otro tiempo se vinculaban sólo a la generación biológica”66.
Como medida de protección más drástica, la adopción se confirma como subsidiaria para los casos en los que no sea posible reinsertar al menor en su familia biológica67. Ello se confirma en el contenido del artículo 176.1 del C. Civ. que establece, que la adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad...
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