La actividad económica de las fundaciones
| Autor | Lucía Linares Andrés |
| Cargo | Universidad de Valencia |
| Páginas | 1625-1666 |
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El artículo 1 de la Ley 30/94, de 24 de noviembre, de Fundaciones, las define como organizaciones constituidas sin ánimo de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero su patrimonio a la realización de fines de interés general.
El artículo 22 de la misma norma se ocupa de regular las actividades mercantiles e industriales de esta persona jurídica sin ánimo de lucro. Este dato revela la nueva concepción de la capacidad de obrar de las fundaciones. El legislador es consciente de que en la actualidad pocas fundaciones podrían vivir sólo de las rentas obtenidas de su patrimonio, y ha adoptado un concepto diná-Page 1626mico-empresarial de fundación. Esta ha dejado de ser una masa de bienes inmovilizada y estática en la que los patronos sólo se preocupan de recoger rendimientos y ponerlos en situación de producir frutos económicos sin desempeñar una actividad constante y profesionalizada, y se ha convertido en un patrimonio en movimiento, capaz de amoldarse a los vaivenes económicos 2.
La Ley ha atendido, por fin, las observaciones doctrinales sobre este punto. Así, López Jacoiste 3 señaló que si las fundaciones se encierran en una existencia desconectada de la vida a cuyo interés incesante deben acomodar sus beneficios, se arruinarán inevitablemente, y Piñar Mañas afirma que es conveniente que utilicen técnicas o medios hasta ahora casi siempre rechazados para conseguir fines altruistas, y que la fundación con empresas, o la fundación que obtiene beneficios para reinvertirlos en la consecución de los fines que la justifican, deben ser, cada vez más, moneda corriente 4. Garrigues piensa que «la no concepción de la fundación como una empresa, la contemplación de la fundación como un hecho y no como un hacer, que es lo que tiene que ser una fundación, un hacer, una realización, es la causa de la invalidez de tantas y tantas fundaciones». También De Lorenzo García y Cabra de Luna 5, siguiendo a Morell Ocaña 6 consideran que es necesario que la fundación, para potenciar su eficacia, adopte una actitud empresarial, un aspecto menos burocrático, tanto en la gestión de su patrimonio como en la realización de sus prestaciones. Se trataría de una concepción legal en la que la masa patrimonial sigue siendo destinada a un fin de interés público, pero pasando, antes de llegar a su destino, por un estado intermedio en el que sea aplicable un proceso económico con sus indiscutibles riesgos pero con sus innumerables ventajas.
Hoy, la fundación puede cobrar por sus actividades de interés general, siempre que ello no suponga una limitación injustificada del ámbito de sus beneficiarios. Además, puede ejercer actividades mercantiles e industriales directamente o participar en sociedades mercantiles, para obtener medios destinados a la realización del fin fundacional.
Con esta nueva concepción de la fundación, que tiene a su disposición los medios ofrecidos por el sistema económico para obtener rentas, se dejan de identificar los conceptos de beneficencia y fundación. No sólo remedia nece-Page 1627sidades vitales del hombre (sustento, habitación, educación) de forma gratuita (ver Real Decreto de 1899), sino que sirve para desempeñar fines de interés general nacidos de la demanda social sin que ello esté reñido con la obtención de beneficios económicos 7.
Por ello cada día es más corriente encontrar estatutos fundacionales en los que se contiene una cláusula 8 del siguiente tenor: «el desarrollo de su objeto podrá efectuarse mediante la creación de otras fundaciones, asociaciones, cooperativas, sociedades u otras entidades jurídicas de cualquier naturaleza que las leyes permitan, y participando en el desarrollo de las actividades de otras fundaciones, asociaciones, sociedades y otras personas jurídicas o físicas que, de algún modo, puedan servir a los fines perseguidos...».
El artículo 1.1 del Código de Comercio dispone que son comerciantes los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.
Sobre la capacidad para ejercer el comercio, el artículo 4 del mismo texto legal establece que «tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes».
A la vista de estas disposiciones parece posible que una fundación pueda ser considerada comerciante.
Sin embargo no es cuestión pacífica que exista tal posibilidad, pues aunque la nueva ley ha rebajado el número de trabas, mantiene condicionamien-Page 1628tos para la enajenación y gravámen de ciertos bienes (art. 19 LF) y para la autocontratación del patrono con la fundación (art. 26 LF).
En el pasado se concedía a las fundaciones poca libertad para disponer de sus bienes, pues debían obtener autorización previa para negociar valores de la deuda pública al portador, autorizar arrendamientos, obras, suministros y negociar valores procedentes de rentas. También se establecían limitaciones para la compra de determinados bienes y para concertar operaciones de crédito 9. En consecuencia, se vio con malos ojos y con desconfianza la posibilidad de que la fundación pudiera ejercer actividades económicas. Existía el convencimiento de que esto era incompatible con la nota de ausencia de ánimo de lucro, y podía conducir a que se cometieran fraudes o abusos en perjuicio del desarrollo de su misión de interés general. Es decir, que de permitirse, se fomentaría la aparición de entidades que bajo la forma fundacional sólo tuvieran el fin de obtener lucro y repartirlo de forma fraudulenta entre sus administradores 10.
En un primer momento, la legislación de beneficencia (Ley General de Beneficencia de 20 de junio de 1849; Real Decreto de 14-5-1852, que contenía el Reglamento de la Ley General de Beneficencia; y Real Decreto de 14-3-1899 sobre reorganización de los Servicios de la Beneficencia Particular e Instrucción de igual fecha) no recogía ningún precepto que de forma expresa prohibiera la práctica de actividades comerciales o empresariales por los establecimientos de beneficencia. No está claro si no se prohibió, porque no se pensó en la posibilidad de que estos entes realizaran actividades económicas, o porque no se descartó.
La doctrina 11 consideraba que tácitamente se admitía este tipo de actividad porque en la enumeración de las instituciones de beneficencia solían aparecer las Cajas de Ahorros 12, que por mucho que hayan cambiado en Page 1629 su configuración, siempre han sido entidades de crédito que desarrollan una actividad lucrativa 13.
Pronto se advirtió que el ejercicio de actividad económica sería no sólo beneficioso, sino también necesario para los propósitos fundacionales y no tenía por qué estar reñido con su ausencia de ánimo de lucro. En todo caso, el problema sería arbitrar mecanismos para garantizar que la fundación actuara siempre guiada por su fin fundacional, y para impedir el riesgo de apropiación o de distribución de beneficios. La fundación podría actuar en e¡ mercado dinámicamente ejerciendo una actividad económica como medio de obtención de fondos para cumplir el fin fundacional.
El Reglamento de 1972, aplicable a las Fundaciones Culturales, admitió con desconfianza y cautelas esta posibilidad. Si bien permitía expresamente (art. 28) que pudieran ejercer actividades industriales y mercantiles, las sometió a condicionamientos teñidos de cierta arbitrariedad e indefinición: a) Sólo podían desarrollar las actividades industriales y mercantiles «estrictamente necesarias para el mejor cumplimiento del fin fundacional». b) Dando cuenta al Protectorado de la estructuración y funcionamiento de estas actividades. c) No podían ejercer por sí mismas dichas actividades sin contar con la previa y expresa autorización del Protectorado, en el caso de que las dos primeras condiciones no se cumplieran.
Al no establecer el Reglamento un plazo en el que dicha autorización debiera emitirse, se entendió que eran de aplicación los previstos por la Ley de Procedimiento Administrativo. Si la autorización se dilataba demasiado podía llegar cuando ya se hubiera perdido la oportunidad de iniciar el ejer-Page 1630cicio de la actividad, de la industria o negocio, con el correspondiente perjuicio para la fundación.
Además, el Protectorado se reservaba la facultad de establecer las medidas que estimara necesarias, sobre el órgano rector de la fundación, para evitar perjuicios al patrimonio de ésta. También podía imponer el arrendamiento de la industria cuando considerara que se había producido una «desnaturalización» de la fundación (art. 28.4).
Fácilmente se aprecia el peligro de la utilización arbitraria de esta norma por parte de la Administración, pues era imposible conocer a priori qué entendía la Administración por «desnaturalización», causada por la posesión de una industria o de un paquete mayoritario de acciones. Además, estos criterios podían no ser uniformes entre...
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