Normativa de aplicación a la actividad convencional de la entidad pública empresarial Red.es

AutorLamana Palacios, Javier
Páginas256-271

    Dictamen de la Abogacía General del Estado de 7 de junio de 2005 (ref.: A. G. Entes Públicos 32/05). Ponente: Javier Lamana Palacios.


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Antecedentes

Con fecha 10 de mayo de 2005, se ha recibido en este Centro directivo la solicitud de informe remitida por la Secretaria General de la Entidad pública empresarial Red.es (en adelante, Red.es), del siguiente tenor:

Mediante la presente y en virtud del Convenio de Asistencia Jurídica entre la Administración General del Estado (Ministerio de Justicia, Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado) y la Entidad Pública Empresarial Red.es, de 1 de marzo de 2005, se solicita de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado informe sobre el alcance y extensión de la norma contenida en el párrafo c) del apartado 1 del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en redacción dada por el apartado 3 del artículo 34 del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

En este sentido, y dado que una parte sustancial de la actividad de la Entidad Pública debe canalizarse necesariamente a través de convenios de colaboración con distintas Administraciones Públicas [para lo que se venía invocando, según los casos, la norma contenida en el párrafo e) del apartado 1 del art. 3 del Texto Refundido, la norma contenida en el párrafo c) de dicho apartado 1 o bien el art. 15 de la Ley 30/1992] interesa conocer el parecer de la Dirección del Servicio Jurídico sobre la normativa de aplicación a la actividad convencional de laPage 257 entidad pública empresarial y en particular en qué casos resulta de aplicación la disposición modificada por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, y qué medidas deben adoptarse en relación con los convenios que se suscriban al amparo de dicha norma.

Fundamentos jurídicos

I. Tal y como se expone en la consulta remitida a este Centro Directivo por la Secretaria General de Red.es, el artículo 3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio (en adelante, TRLCAP), en el que se regulan los negocios y contratos excluidos del ámbito de aplicación de la mencionada norma legal, ha sido objeto de una reciente modificación por el artículo 34.Tres del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública.

La modificación del artículo 3 del TRLCAP llevada a cabo por el artículo 34.Tres del Real Decreto-Ley 5/2005 ha afectado a su apartado 1, dando una nueva redacción a su párrafo c) y añadiéndole un nuevo párrafo l), en los siguientes términos:

Artículo 3. Negocios y contratos excluidos.

1. Quedan fuera del ámbito de la presente Ley:

[...]

c) Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, sus respectivos Organismos autónomos y las restantes Entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí, siempre que la materia sobre la que verse no sea objeto de un contrato de obras, de suministro, de consultoría y asistencia o de servicios, o que siendo objeto de tales contratos su importe sea inferior, respectivamente, a las cuantías que se especifican en los artículos 135.1, 177.2 y 203.2.

[...]

l) Las encomiendas de gestión que se realicen a las entidades y a las sociedades cuyo capital pertenezca totalmente a la propia Administración Pública.

Con anterioridad a la modificación verificada por el artículo 34.Tres del Real Decreto-Ley 5/2005, la redacción del párrafo c) del artículo 3.1 del TRLCAP era la siguiente: «c) Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, sus respectivos Organismos autónomos y las restantes Entidades públicas o cualquiera de ellos entre sí», mientras que el párrafo l) no existía, habiendo sido introducidoPage 258 en el precepto como consecuencia de la mencionada modificación. Por tanto, los efectos jurídicos de ésta pueden sintetizarse como sigue:

  1. En primer lugar, se reduce la extensión de la exclusión de la aplicación del TRLCAP contenida en el párrafo c) de su artículo 3.1, ya que, mientras anteriormente se excluían de ese ámbito todos los convenios de colaboración celebrados entre la Administración General del Estado y la Seguridad Social, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, sus respectivos Organismos autónomos y las restantes Entidades públicas o entre cualesquiera de ellos entre sí, tras la modificación del precepto, esa exclusión se limita a los convenios de colaboración suscritos entre esas personas jurídico-públicas si concurre una de las siguientes circunstancias:

    a) Que su objeto no sea el propio de los contratos de obras, de suministros, de consultoría y asistencia o de servicios regulados en el TRLCAP.

    b) O que, siendo su objeto el propio de uno de esos contratos, su importe sea inferior a las cuantías especificadas en los artículos 135.1 (5.923.624 euros, para los contratos de obras), 177.2 (200.000 euros o 154.014 euros, según los casos, para los de contratos de suministros) y 203.2 (200.000 euros, 154.014 euros o 236.945 euros, según los casos, para los contratos de consultoría y asistencia y para los de servicios) del TRLCAP.

    Por consiguiente, cuando el objeto de esos convenios de colaboración sea el propio de alguno de esos contratos y su importe supere esas cuantías, dichos convenios quedarán sujetos a la aplicación del TRLCAP, si bien con la limitación derivada de la previsión contenida en el nuevo párrafo l) del artículo 3.1 de este texto legal, a la que a continuación se hará referencia.

  2. En efecto, la introducción del nuevo párrafo l) en el artículo 3.1 del TRLCAP implica que la regla derivada de la nueva redacción del párrafo c) del precepto ha de quedar matizada por la consideración de que, sin perjuicio de lo establecido en este último, estarán en todo caso excluidos de la aplicación del TRLCAP las encomiendas de gestión realizadas «a las entidades y a las sociedades cuyo capital pertenezca totalmente a la propia Administración pública».

    Es obvio que, si no se hubiera introducido esta previsión en el nuevo párrafo l) del artículo 3.1 del TRLCAP, esas encomiendas de gestión, si se verificaran a favor de las Entidades públicas enumeradas en el párrafo c) y su objeto fuera constitutivo de alguno de los contratos de obras, de suministros, de consultoría y asistencia o de servicios regulados en el citado texto legal, quedarían sometidos a éste, siempre que su importe superara las cuantías establecidas en el citado precepto. Y si se verificaran a favor de sociedades de capital público, cuando su objeto fuera el propio de alguno de los contratos regulados en el TRLCAP o en normas administrativas especiales, también quedarían sujetos al TRLCAP, cualquiera que fuera su cuantía, por imperativo del párrafo d) del mismo artículo 3.1Page 259 (conforme al cual solamente se excluyen de la aplicación de esta norma legal «los convenios de colaboración que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al Derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales»).

    No obstante, al introducirse la regla contenida en el nuevo párrafo l) del artículo 3.1 del TRLCAP, deberán entenderse excluidos del ámbito de esta Ley los acuerdos de encomienda de gestión realizados por una Administración Pública a favor de las Entidades públicas dependientes de ella (en los términos a los que más adelante se hará referencia) y de las sociedades mercantiles cuyo capital le pertenezca en su totalidad, y ello, aun cuando el objeto de la gestión encomendada coincida con el de alguno de los contratos a los que aluden, en cada caso, los párrafos c) y d) del mismo artículo 3.1, o cuando su importe supere, en el caso de las encomiendas de gestión a favor de Entidades públicas, las cuantías fijadas en el párrafo c) del precepto reiteradamente citado.

    La regulación de la encomienda de gestión a la que se alude en este precepto se recoge en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC), con arreglo al cual «la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de la competencia de los órganos administrativos o de las Entidades de Derecho público podrá ser encomendada a otros órganos o Entidades de la misma o de distinta Administración, por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño» (apartado 1). Poniendo en relación la regulación de la encomienda de gestión contenida en el artículo 15 de la LRJPAC con la redacción del nuevo párrafo l) del artículo 3.1 del TRLCAP, deben formularse las siguientes consideraciones:

    a) En primer lugar, que cuando el párrafo l) del artículo 3.1 del TRLCAP alude a la encomienda de gestión realizada a Entidades públicas, se refiere únicamente, de entre las reguladas en el artículo 15 de la LRJPAC, a aquella verificada a favor de Entidades dependientes o vinculadas a la misma Administración pública encomendante, y sobre las cuales ésta ostenta un pleno control (a este respecto, es preciso remitirse a la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas que se expondrá en el fundamento jurídico II del presente dictamen).

    Por tanto, será de aplicación a estas encomiendas de gestión lo previsto en el apartado 3 del artículo 15 de la LRJPAC: deberán formalizarse «en los términos que establezca su normativa propia y, en su defecto...

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