La actividad administrativa de regulación de Internet
| Autor | Moisés Barrio Andrés |
| Cargo del Autor | Letrado del Consejo de Estado |
| Páginas | 37-75 |
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Es habitual referirse sistemáticamente a las transformaciones del Derecho Público y, en particular, del Derecho Administrativo, lo cual además cuenta con precursores muy autorizados. Precisamente tal es el título de una obra bien conocida de Duguit publicada en 19131. Y en 1916, en el prólogo a la segunda edición de sus Principes de droit public y a la vista del continuo cambio de las normas que integran el Derecho Administrativo, Hauriou2escribió entonces que los juristas de la época vivían en un «état perpétuellement révolutionnaire».
En la actualidad, la doctrina iuspublicista sigue insistiendo, incluso con tanta intensidad que se ha llegado a hablar de cambio de paradigma, en el necesario reajuste de la Administración y del Derecho Público como consecuencia de los profundos cambios que se han registrado en las últimas décadas. Así, recientemente Cassese3ha subrayado la crisis de la unidad del Derecho Público y la pérdida de su carácter de Derecho formado exclusivamente por el legislador. Alude lo primero a la falta de sistematizaciones generales que comprendan los nuevos enfoques, en beneficio de estudios particulares de instituciones concretas que no bastan para replantear la disciplina. Es visible también esta tendencia en nuestra doctrina. Lo mismo puede decirse del abandono del carácter legislativo del Derecho Público, es decir, la «fragmentación de la legalidad», que implica, por una parte, el incremento de la importancia de las normas infralegales y también las supralegales o incluso de carácter privado, con la consiguiente transformación del Derecho Público en un Derecho de principios; y, por otra parte, la creciente importancia del Derecho creado por la jurisprudencia.
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Entre nosotros, Mir Puigpelat4se ha referido a cuatro grandes transformaciones: la del Estado-nación, la del Estado Social, la del Estado democrático y la del Estado de Derecho, destacando como características del Derecho Público actual la velocidad y la continuidad con la que se transforma («la reforma se ha convertido en una función pública permanente»), en lo que inciden fenómenos cualitativos muy importantes: la globalización; la descentralización política; la liberalización y las sucesivas privatizaciones; el desarrollo de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (en adelante TIC5); la eclosión migratoria; la proliferación de Administraciones independientes; la huida hacia el Derecho privado6; el replanteamiento del control de la discrecionalidad administrativa o de la responsabilidad patrimonial de la Administración; la creciente inseguridad y consiguiente conversión de nuestra sociedad en la «sociedad del riesgo»; etc.
Por su parte, Muñoz Machado7ha estudiado detenidamente estas cuestiones, remarcando como principales transformaciones del Derecho Público las siguientes: la reformulación y eliminación de muchas posiciones jurídicas y privilegios reconocidos a la Administración (v. gr., vía administrativa previa a la judicial, corrección del principio de ejecución de sentencias condenatorias de la Administración por la propia Administración o, en fin, limitaciones a las facultades de la Administración para la ejecución forzosa de los actos administrativos derivadas, por ejemplo, del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, etc.); el final del legicentrismo (con multiplicidad de legisladores supra e infraestatales, e incluso de naturaleza privada como su-cede con la normalización industrial, y quiebra de la concepción de la ley como general y abstracta, o la exclusión de la omnipotencia dispositiva del legislador con la implantación del control de constitucionalidad); una profunda descentralización territorial del poder; el incremento de la participación
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ciudadana y la reducción de la actuación unilateral de la Administración. También apunta fenómenos como la privatización y liberalización de los servicios públicos económicos.
Fueron las Constituciones que nacieron al final de la Segunda Guerra Mun-dial las que han sentado las bases para un cambio de paradigma del Derecho Público. Primero, el orden axiológico de la Constitución encuentra su manifestación culminante en los derechos fundamentales, lo que posibilita hablar de una nueva era del Estado Constitucional como un «Estado de los derechos fundamentales», al decir de Häberle8. Además, aquellas eliminaron definitivamente al súbdito y lo sustituyeron por el ciudadano, pero también han provocado que la Administración tuviera que bajarse «del pedestal imperativo —pleno este de poder— en el que decide unilateralmente», para situarse, como recuerda Muñoz Machado9, «en el plano del intercambio y de la colaboración para cada actuación acordada», lo cual ha abierto mucho el campo de las estrategias administrativas de decisión, complementándose el acto administrativo unilateral con formas de actuación negociada y de colaboración, acuerdos y alternativas varias de asociación y de gestión. Y ello aunque las prerrogativas clásicas de la Administración no hayan sido suprimidas.
Más recientemente, la crisis económica10que hemos atravesado en el período 2008-2015 ha traído consigo profundos cambios en el mundo económico. Así, han aflorado realidades nuevas: por ejemplo, cabe apuntar el auge que han experimentado los productos y servicios low cost y la emergencia de fenómenos como la denominada economía colaborativa, el coworking o la financiación participativa (crowdfunding). También cabe observar cómo el sector empresarial ha adoptado una actitud más prudente y es ahora más consciente de los riesgos de las decisiones que se adoptan. Los supervisores económicos, por su parte, están en alerta permanente, actuando con un mayor grado de rigor y de exigencia. En fin, se han intensificado los aspectos relativos al compliance o cumplimiento normativo por parte de las empresas, existe mayor transparen-
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cia en la gestión empresarial, especialmente en las sociedades cotizadas, y el consumidor se ha vuelto más precavido y más suspicaz en ciertos ámbitos.
De este modo, y ante la magnitud de su impacto económico y social, la respuesta a la crisis en sus diversos estadios ha concentrado gran parte de la actividad de las instituciones europeas y nacionales en el período 2008-2015 y se ha materializado en un mayor protagonismo de los instrumentos del Derecho Público.
Así, y principiando por las instituciones de la Unión Europea, de una parte, naturalmente han empleado los instrumentos y procedimientos existentes con anterioridad en el acervo comunitario: por ejemplo, han aplicado las reglas sobre ayudas de Estado, las previsiones sobre definición y ejecución de la política monetaria única por el Sistema Europeo de Bancos Centrales (Eurosistema) a los países cuya moneda es el euro (arts. 127 y ss. TFUE y Estatutos del SEBC y del BCE), el procedimiento de coordinación de las políticas económicas de los Estados miembros (art. 121 TFUE) o las disposiciones concernientes a las funciones encomendadas al Banco Europeo de Inversiones (arts. 308 y 309 TFUE y Estatutos del BEI), etc.
Pero también ha dado lugar, y esta es la perspectiva que nos interesa destacar ahora en lo que se refiere a nuestra disciplina, al diseño y puesta en funcionamiento de instrumentos nuevos que refuerzan los flancos menos sólidos de la Unión Europea, puestos de manifiesto durante la crisis, y que pretenden favorecer la salida de esta, así como también prevenir y mejorar la capacidad de respuesta ante futuras crisis. Por ejemplo, cabe mencionar la creación de instrumentos específicos para otorgar respaldo financiero a los Estados con dificultades de financiación —la Facilidad Europea de Estabilidad Financiera (FEEF), el Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera (MEEF) y, sobre todo, el Tratado Constitutivo del Mecanismo Europeo de Estabilidad (MEDE), de 2 de febrero de 2012, así como el Tratado de Estabilidad, Coordinación y Gobernanza de la Unión Económica y Monetaria, de 2 de marzo de 2012—, junto con otra serie de reformas que han reforzado el «pilar económico» de la Unión Económica y Monetaria.
En España, las medidas de reforma emprendidas como respuesta a la crisis han concentrado gran parte del impulso político y de la agenda legislativa de las tres últimas legislaturas, potenciando del mismo modo las técnicas e instrumentos del Derecho Público, y que han abarcado incluso una reforma constitucional11del artículo 135 CE aprobada el 27 de septiembre de 2011,
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que ha otorgado rango constitucional al principio de estabilidad presupuestaria y ha establecido una serie de reglas fundamentales al respecto.
Más específicamente, la respuesta jurídica —y consiguiente fortalecimiento del Derecho Público— en nuestro país puede sintetizarse en cuatro ideas fuerza: a) las medidas de reforma relativas a la disciplina presupuestaria (esto es, la fijación de límites al gasto público y al endeudamiento de las Administraciones públicas) y la creación de un marco estable de sostenibilidad de las cuentas públicas; b) las medidas de reforma de la Administración orientadas a unas Administraciones públicas más eficientes que presten mejores servicios a los ciudadanos (y que faciliten la relación de estos con aquellas reduciendo las cargas administrativas que soportan los ciudadanos); c) las reformas dirigidas a crear un marco legal y un entorno administrativo más propicio a la actividad empresarial en general y al emprendimiento y a la creación de empleo en particular; y, en último lugar, d) las novedades legislativas que elevan las exigencias de rigor en la gestión empresarial y que instauran pautas más severas de responsabilidad para los administradores y directivos de las sociedades mercantiles12...
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