La actividad administrativa de fomento

Autor:Libardo Rodríguez Rodríguez
Cargo del Autor:Profesor de Derecho Administrativo
Páginas:385-400
 
ÍNDICE
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Introducción

Las actividades administrativas se ubican dentro de la que puede denominarse parte dinámica del derecho administrativo, en la medida en que reflejan unas de las tareas típicas a cargo de la administración. La elaboración de una clasificación de las actividades administrativas tiene como objetivo, según la doctrina, dar un orden a la inmensa cantidad de normas constitucionales, legales y reglamentarias aplicables al quehacer de la administración pública, con el fin de lograr la identificación de principios generales aplicables a cada una de esas actividades1.

En ese sentido, la doctrina francesa más tradicional ha señalado que, en la práctica, la administración realiza dos actividades principales: la actividad de policía y la actividad de servicio público. Así, en esa visión francesa tradicional todas las actividades que desarrolla la administración pública pueden ubicarse o bien en la prestación de un servicio público o bien en la intervención a través de los medio de policía administrativa2.

No obstante, esa clasificación tradicional ha sido objeto de críticas en el sentido de que no describe adecuadamente la totalidad de las actividades que lleva a cabo la administración pública. Así, aún dentro del derecho francés, junto a las actividades

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tradicionales de servicio público y policía administrativa, la doctrina ha reconocido una tercera clase de actividad administrativa, que corresponde a la «ayuda de la administración a las actividades privadas de interés general», que parte de la base del reconocimiento de casos en los cuales la administración apoya las actividades de los particulares que son de interés general, manteniendo el carácter puramente privado de ellas y sin convertirlas en servicios públicos3.

De manera similar al derecho francés, en el derecho iberoamericano se ha venido reconociendo la existencia de una tercera actividad administrativa bajo la denominación de «fomento administrativo», cuya construcción teórica se atribuye generalmente a Luis Jordana de Pozas4, la cual se ha extendido de manera generalizada en la doctrina administrativa, especialmente la española.

A esta actividad promocional o de fomento, en ocasiones —especialmente en el derecho español, pero también en algunos derechos latinoamericanos— se le ha venido reconociendo el carácter de actividad administrativa especial propiamente dicha5mientras que en otras, simplemente se ha entendido como uno de los mecanismos específicos de la acción económica de la administración6, pero lo cierto es que se le reconoce como parte del quehacer de la administración pública. De otra parte, aunque algún sector de la doctrina no se refiere concretamente al fomento administrativo, es evidente que el estudio del régimen jurídico aplicable a dicha actividad se refleja en otras instituciones generales como los actos administrativos, los contratos y la regulación7.

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Con fundamento en lo anterior, puede afirmarse que, independientemente de cómo se clasifique a dicha actividad, no cabe duda de que el derecho administrativo iberoamericano ha venido desarrollando una teoría del fomento como actividad administrativa especial y diferente de las tradicionales actividades de policía y de servicio público. En ese contexto, en el presente trabajo expondremos las principales características de la actividad administrativa de fomento, para lo cual, ante todo, es indispensable precisar el concepto de esa actividad (I) y presentar su evolución (II), para luego referirnos a los principios generales (III) y a los instrumentos, medios o técnicas de fomento (IV).

I El concepto de la actividad administrativa de fomento

En concordancia con lo expresado en la introducción, en términos generales, la actividad administrativa de fomento no hace parte ni de la policía administrativa ni del servicio público, pues hace referencia a las ayudas e incentivos de naturaleza pública y administrativa que tienen como objetivo central el apoyo a algunas actividades privadas, con el fin de lograr un adecuado desarrollo social y la generación de oportunidades económicas. No obstante, como lo ha destacado la doctrina, la conceptualización del fomento ha sido relativamente compleja y no ha estado exenta de críticas8.

La doctrina reconoce el origen del concepto de fomento en la construcción teórica de Jordana de Pozas, para quien el fomento corresponde a «la acción encaminada a proteger o promover las actividades, establecimientos o riquezas debidas a los particulares y que satisfacen necesidades públicas o se estiman de utilidad general, sin usar de la coacción ni crear servicios públicos»9. Como puede verse, esta definición, seguida en general por la doctrina administrativa, tiene dos elementos concretos: de una parte, un elemento negativo en el sentido de que el fomento es la actividad administrativa que no corresponde ni a la policía administrativa ni al servicio público y, de otra, un elemento positivo en cuanto a que se trata de una actividad que se concreta en la protección y promoción de actividades particulares de utilidad general10.

En concordancia con lo anterior, existen esencialmente dos maneras de definir la actividad administrativa de fomento. En primer lugar, existe una definición negativa

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del fomento, según la cual mediante dicha actividad «la administración persigue fines públicos, sin el empleo de la coacción y sin la realización de prestaciones»11. Conforme a esa definición negativa, el fomento se identifica por ser una actividad diferente a la policía administrativa y al servicio público12. En ese contexto, el fomento es, entonces, una actividad administrativa que funciona a partir de la producción de actos favorables y no de medidas ablatorias o de coacción, lo cual permite diferenciar al fomento de la policía administrativa13; pero, igualmente, se trata de una actividad administrativa que no implica el otorgamiento o reconocimiento de prestaciones directas por parte de la administración hacia los particulares para efectos de la satisfacción del interés general, sino que se trata de una actuación indirecta de apoyo a la actividad puramente privada, es decir, de una actividad persuasiva, lo cual permite distinguir el fomento del servicio público14.

De otra parte, existe una definición positiva de la actividad administrativa de fomento que no parte de su diferenciación con la policía administrativa y el servicio público, sino que busca dotar de un contenido específico a la figura. Así, por ejemplo, se ha sostenido que el fomento es una «actividad de la administración que trata de ayudar, encauzar y orientar la iniciativa privada cuando ésta se muestra insuficiente»15, o que el fomento es «la actividad que consiste en estimular una actividad privada de interés público… se pretende garantizar que, actividades que son relevantes para el interés público, se puedan desarrollar por iniciativa privada»16 o que corresponde a «todas aquellas medidas de los poderes públicos que tienen por finalidad estimular, promover, incentivar o sostener determinadas actividades o iniciativas privadas, por entender que en ello concurre un interés público»17, incluso se ha dicho que el fomento es «la actividad administrativa dirigida a conseguir, mediante medios indirectos y no imperativos, la autoordenación de las actividad privada, de la acción de los ciudadanos o particulares, en función de

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fines y objetivos de interés público fijados por la administración pública»18. Es decir, que desde la perspectiva positiva, la idea de fomento hace referencia a las acciones de la administración pública que tienen como objetivo el desarrollo económico y social de la comunidad a través de ayudas o estímulos a las actividades privadas que son de interés público, de tal manera que en ejercicio de este fomento el Estado queda por fuera de la realización de la actividad, pero influye positivamente en ella19.

Frente a esos dos conceptos positivo y negativo de la actividad administrativa de fomento, nos parece que ambos presentan elementos que deben ser tenidos en cuento en la formulación del concepto. En ese orden de ideas, puede afirmarse que la actividad de fomento consiste en las diversas actuaciones de la administración pública cuya finalidad es la ayuda, la promoción o el estímulo a la ejecución de actividades privadas que son de interés general, sin que para el efecto se utilice la coacción ni se proporcionen prestaciones concretas por parte de las autoridades públicas.

II La evolución de la actividad administrativa de fomento

Como quedó expresado, a diferencia de las actividades administrativas de ordenación y prestación, en las cuales es la administración pública quien principalmente tiene la iniciativa para su realización, la de promoción o fomento se caracteriza por ser una actividad en la cual el Estado apoya directamente las actividades privadas que considera de interés general, apoyo que siempre ha estado presente dentro de las tareas a cargo de la administración.

En efecto, a pesar que desde la Edad Media y aún en el Estado absolutista, épocas en las cuales aún no se reconocía formalmente el concepto de administración pública, se pueden registrar excepcionalmente algunas medidas que podrían ser calificadas como acciones de promoción o fomento20, es en realidad a partir del Estado liberal y del nacimiento del derecho administrativo cuando pueden reconocerse expresiones propiamente dichas del fomento...

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