La tutela penal frente al acoso moral en el trabajo: ventajas e inconvenientes de una estrategia de defensa posible
| Autor | Cristóbal Molina Navarrete |
| Cargo | Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad de Jaén |
| Páginas | 06 |
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Introducción
Entre los muchos tópicos o lugares comunes, buena parte de ellos completamente falsos y que tanto la investigación como la experiencia deberían erradicar en el menor tiempo posible, que pueblan los análisis jurídicos —y no jurídicos— sobre el acoso moral en el trabajo dos me han llamado especialmente la atención desde hace tiempo. Uno de ellos, el más peligroso sin duda, es el que cree poder derivar de un hecho o dato objetivo, la inexistencia de una legislación «específica» que tutele frente a estos comportamientos tan degradantes de la condición humana, sea del autor o autores de la conducta, sea de sus cómplices, activos o silentes, sea de la persona o personas afectadas (víctimas), otro dato aparentemente no menos incontrovertible, como es la ausencia en el Estado español de una tutela jurídica adecuada para reaccionar frente al acoso desde el Derecho vigente.
El otro se concreta en la difundida convicción según la cual, de existir tal tutela específica, bien de lege ferenda —vía reforma legislativa— bien de lege data —vía interpretativa— su ámbito más adecuado debería ser el penal, por cuanto un comportamiento tan ofensivo para las más elementales bases del Estado de Derecho sólo puede ser correctamente tratado, al menos en la gran mayoría de los comportamientos realmente constitutivos de «acoso moral en el trabajo», desde el Derecho Penal. La eficacia de la tutela pasaría pues, como regla general, por la activación del entero entramado normativo e institucional que delimita y pone en marcha el ius puniendi del Estado, pero no ya en su dimensión administrativa —Derecho Administrativo Sancionador—, en la que, con mayor o menor razón, las personas víctimas e acoso poco o nada, o cada vez menos, creen, sino en la más auténtica de sus manifestaciones: la penal. Si el Derecho Penal se muestra no ya sólo como el «mínimo ético» de una sociedad civilizada, sino como una suerte de «Derecho Constitucional negativo», la prohibición de los procesos de violencia psicológica en el trabajo que encierran las situaciones de acoso moral en el trabajo deberían tener su ámbito «natural» de tipificación en el Código Penal.
De la conjunción de ambos tópicos o lugares comunes surgiría un tercero, a mi juicio no menos pernicioso y equivocado, según el cual en el Derecho positivo o actual no encontramos tipos penales que de forma específica y eficaz ofrezcan esa ansiada, inexcusable y urgente tutela frente al acoso moral en el trabajo. Los mismos principios peculiares y restrictivos que caracterizan, desde antaño, el Derecho Penal, a comenzar por los principios de legalidad y de intervención mínima, militarían en contra de una interpretación «extensiva» de los vigentes tipos para punir o sancionar penalmente tales conductas. En consecuencia, se echaría particularmente de menos en el Código Penal, no obstante su «modernidad» y las innumerables reformas introducidas en él en los últimos años —las hoy proyectadas son un ejemplo claro de esta movilidad normativa—, una tipificación expresa del acoso moral en el trabajo, a diferencia de lo que sucede con su modalidad sexista: el acoso sexual (art.184 C.p.), especie de un género más amplio.
Pues bien, en mi opinión, como ya he adelantado, ninguna de estas convicciones, todavía hoy demasiado difundidas aunque afortunadamente cada vez más en regresión, responden a la auténtica realidad de nuestro Derecho, tanto en su dimensión estrictamente normativa como práctica. Puesto que no me compete en este lugar el análisis de la primera, aquí me centraré en analizar con cierto detenimiento las otras dos.
Esta doble tarea desmitificadora se concretaría en las siguientes aserciones o tesis. Por un lado, sí existen tipos penales adecuados a los que reconducir el acoso moral en el trabajo, sin que para tal aseveración sea en modo alguno obstáculo la ausencia de una referencia expresa. Por lo tanto es un grave error dirigir los esfuerzos del movimiento antimobbing preeminentemente a conseguir una reforma del Código Penal que incluya expresamente el acoso moral, como sucediera en su momento con el acoso sexual. En este sentido, si en abstracto puedo coincidir con quienes consideran conveniente tal tipificación específica conviene saber igualmente que ni es estrictamente necesaria ni está exenta de dificultades y riesgos, como ilustran otras legislaciones y experiencias jurídicas comparadas, en las que se ha actualizado el dicho popular —«es peor el remedio que la enfermedad»—, concretado técnicamete en lo que se denomina «victimización secundaria» o victimización institucional.
Por otro lado, conviene igualmente saber que en determinados casos la tutela penal es la más adecuada, y en esta vía hay que concentrar, si no todos, si la mayor parte de los esfuerzos de una estrategia jurídica de defensa eficaz. Pero me parece igualmente oportuno tener bien presente que ni en todos los casos la vía penal es posible, ni siempre que es posible es la más recomendable en el plano práctico, especialmente para los intereses de la persona afectada, que es lo que realmente cuenta. De ahí que, en mi condición de iuslaboralista —que ni quiero ni puedo ocultar—, me haya parecido especialmente oportuno aceptar el reto o desafío que supone analizar tanto los pros —ventajas o beneficios— como los contras —costes o inconvenientes— de un ámbito de tutela tan singular. El elevado riesgo de incomprensión y crítica que tal opción pueda suscitar, especiamente entre aquellos fervientes partidarios de la tutela penal —entre los que no milito—, quedaría plenamente compensado para mí si con este trabajo puedo aportar nuevos elementos tanto para la discusión como, sobre todo, para la acción o práctica. En cuanto al discurso analítico acompaño mi propia experiencia de asesor, aunque informal, en diversos asuntos reconducidos por esta vía, incluido un Recurso de Amparo contra un Auto de la Audiencia Provincial de Granada que inadmite una querella por acoso moral, pendiente de trámite ante el TCo.
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El acoso moral en el trabajo como ilícito tipificado en el Código Penal vigente
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