La adopción y el acogimiento familiar

AutorÁngel Acedo Penco
Cargo del AutorDoctor en Derecho. Profesor de Derecho civil, Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura
Páginas245-259

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1. La adopción

1.1. Concepto y caracteres. Se ha definido la adopción como «un acto solemne que da al adoptante, o adoptantes, como hijo al adoptado, creándose así un vínculo de parentesco puramente jurídico, pero por disposición legal con igual fuerza y efectos que si fuera de sangre»757, pues así lo prevé el art. 108 del Código civil que, tras reconocer que la filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción, determina que ambas «surten los mismos efectos».

La adopción es una institución diseñada por las leyes actuales para buscar la integración familiar de los menores, y en su beneficio, que por cualquier motivo no pueden desarrollar una vida normal en el entorno de su familia de origen.

No siempre tuvo tal finalidad la adopción que nació en el Derecho romano para conceder la ciudadanía a extranjeros, agregar un nuevo miembro a la familia, o para nombrar un sucesor imperial, utilizándose luego, como en el Derecho germánico, para crear derechos sucesorios. En época de la codificación europea no estuvo exenta de fines fraudulentos, al margen de los familiares758

Debido a numerosas circunstancias socioeconómicas y geopolíticas, hoy tiene mucha mayor relevancia la adopción internacional que la nacional pero aquélla ha de tener los mismos efectos que ésta para reconocerse en España759

1.2. Regulación. El Código civil dedica tan solo seis artículos específicos, en una sección que lleva su nombre, al régimen de la adopción, del 175 al 180.

Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional (LAI), regula estas adopciones siguiendo las directrices y principios de las declaraciones y convenios internacionales sobre protección de los derechos del niño760

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El artículo 9.5 CC establece que «la adopción internacional se regirá por las normas contenidas en la Ley de Adopción Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de Adopción Internacional».

1.3. Sujetos. A efectos didácticos se analizan por separado los adoptantes, o personas que pueden adoptar y los adoptandos, o personas que podrán llegar a ser adoptadas, quienes, tras el proceso oportuno, ser llamarse adoptados.

1.3.1. Personas que pueden adoptar. Ante el silencio del legislador es claro que cualquier persona puede ser adoptante, cumpliendo los requisitos de edad, pues no se exigen otros, que se establecen legalmente, según los cuales, quien pretenda adoptar: a) deberá ser mayor de veinticinco años; b) en la adopción por ambos cónyuges basta que uno tenga dicha edad; c) en todo caso, el adoptante habrá de tener, por lo menos, catorce años más que el adoptado761En cuanto al número de adoptantes, no podrán ser más de dos, pero en este supuesto, sólo si entre ellas forman un matrimonio, o una pareja estable, y en ambos casos con indiferencia de que los adoptantes sean o no del mismo sexo; cuando no sean pareja o matrimonio, solo una persona podrá ser adoptante762

1.3.2. Personas que pueden ser adoptadas. A. La regla general establece que únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados.

Pero excepcionalmente, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de aquella emancipación, hubiere existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los catorce años.

Afirma al respecto la DGRN que «la adopción de un mayor de edad exige una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptando haya cumplido los catorce años, por ello la adopción brasileña de un mayor de edad ha de calificarse como radicalmente distinta a la adopción española en la que no cabe tal posibilidad, por lo que no es inscribible»763B. El matrimonio celebrado con posterioridad a la adopción permite al cónyuge que también pueda adoptar a los hijos de su consorte.

En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante sufra la exclusión de las funciones tuitivas, será posible una nueva adopción del adoptado.

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C. No se podrá adoptar a: 1 un descendiente; 2 un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad; 3 un pupilo por su tutor hasta que se apruebe definitivamente la cuenta general justificada de la tutela764.

1.4. Procedimiento. A. Principios. Se constituye la adopción únicamente por resolución del Juez en un proceso judicial765 que siempre deberá tener en cuenta: a) el superior interés del adoptando766, que generalmente será un menor767 y b) la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad768B. Se requiere, para iniciar el expediente de adopción una propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o adoptantes que tal entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad; la declaración de idoneidad de los adoptantes podrá ser previa a la propuesta de adopción.


C. No se requiere tal propuesta cuando en la persona del adoptando concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1ª. Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad. 2ª. Ser hijo del consorte del adoptante769. 3ª. Llevar más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo, o haber estado bajo su tutela por ese mismo tiempo de un año. 4ª. Ser mayor de edad o menor emancipado.

D. En todos los supuestos anteriores, salvo en el último, podrá constituirse la adopción, aunque el adoptante hubiere fallecido, si éste hubiese prestado ya ante el Juez su consentimiento aceptándola; los efectos de la resolución judicial en este caso se retrotraerán a la fecha de prestación de tal consentimiento.


E. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando siempre que fuere mayor de doce años.

1.5. Asentimiento y audiencia. A. Deberán asentir siempre a la adopción7701º. El cónyuge del adoptante, salvo que medie separación legal por sentencia firme o separación de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente.

  1. Los padres del adoptando que no se hallare emancipado, existiendo dos salvedades: a) no será preciso cuando estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación, que sólo podrá apreciarse en un juicio contradictorio; y b) el asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido, al menos, treinta días desde el parto.
    B. No será necesario el asentimiento cuando: a) quienes deban prestarlo se

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hallen imposibilitados para ello, circunstancia que apreciará motivadamente en la resolución judicial por la que se constituya la adopción; y b) la filiación no esté legalmente determinada771, no ostentándose la patria potestad772

  1. Deberán ser simplemente oídos por el Juez en el trámite habilitado al efecto, debiendo ser previamente citados: 1) Los padres773 que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no sea necesario para la adopción, cuya omisión vicia de nulidad el proceso774. 2) El tutor y, en su caso, el guardador o guardadores. 3. El adoptando menor de doce años, si tuviere suficiente juicio. 4. La entidad pública, para apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquél.

1.6. Naturaleza jurídica. La doctrina jurisprudencial y científica califica a la adopción como «negocio jurídico familiar de carácter formal», distinguiéndose legalmente tres clases de intervenciones en el mismo775: 1ª) el consentimiento propiamente dicho, que deben de prestar el adoptante y su cónyuge, y el adoptado mayor de catorce años y su cónyuge, requisito esencial del negocio opcional, cuya ausencia produciría la inexistencia del mismo por falta de un elemento esencial776; 2ª) el asentimiento que deberán prestar el padre y la madre del adoptado menor de edad sujeto a la patria potestad, y el tutor con la autorización del consejo de familia; y 3ª) simplemente deberán ser oídos el adoptado menor de 14 años, el padre o madre privado de la patria potestad, etc.; el asentimiento del padre del adoptado, se ha calificado como una condictio iuris cuya ausencia puede producir una «ineficacia condicionada» del negocio adoptivo, en cuanto el legislador deja al arbitrio del Juez la posibilidad de decretar o no dicha ineficacia, imponiéndole como única limitación aquello que «considere más conveniente para el adoptado, si cualquiera de los llamados a prestar el consentimiento, fuera de los casos del adoptante y del adoptado, no pudieran ser citados, o citados no comparecieren»777; arbitrio judicial que no está en contradicción con la posible extinción de la adopción778, como una facultad concedida al padre o madre «que no hubieren intervenido en el expediente de adopción, ni prestado el consentimiento, si probaren que fue por causa no imputable a ellos»; requisito del consentimiento, cuya forma de prestación deberá hacerse «en la forma establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil», exigiéndose la presencia judicial y la constancia en los autos779

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1.7. Efectos. La principal y radical consecuencia es que la adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia anterior780, ya que supone la «integración total del adoptado en la nueva familia»781

Sin embargo, por excepción, subsistirán los vínculos jurídicos con la familia del progenitor que, según el caso, corresponda, cuando: a) el adoptado sea hijo del cónyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido; b) sólo uno de los progenitores –el padre o la madre– haya sido legalmente determinado782

Otro efecto jurídico decisivo de la adopción es su pleno carácter irrevocable.

1.8. Exclusión de funciones. A. El adoptante que...

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