El marco normativo del acogimiento convencional y su inclusión en el sistema de protección jurídica integral del menor

Autor:María del Mar Heras Hernández
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Civil Universidad Rey Juan Carlos I
RESUMEN

1. Introducción 2. Los principios constitucionales y la protección del menor en el derecho internacional privado. el ámbito de aplicación de la LOM y la diversa normativa autonómica en materia de menores 3. Otra normativa aplicable 4. Ámbito de aplicación de la LOM de 1996. El menor como sujeto protegido en el acogimiento convencional 5. La mens legis de la LOM: El reconocimiento explícito de la... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

Los profundos cambios experimentados en la concepción social sobre la infancia y la adolescencia obedecen en buena medida a la toma de conciencia de que nos enfrentamos a un sector de población merecedor de un especial tratamiento si se pretende garantizar el pleno y libre desarrollo de su personalidad hasta que alcancen éstos, la autonomía precisa para dirigir sus propias vidas con la responsabilidad necesaria que debe impregnar toda convivencia social basada en los valores fundamentales de libertad, justicia e igualdad.

Esta latente y constante preocupación por obtener una protección real e integral de los menores ha generado un marco normativo heterogéneo que va desde su toma en consideración en nuestro texto constitucional y en el ámbito Derecho Internacional Privado, hasta el propio Derecho interno en todas sus ramas 9, o su contemplación por los distintos ordenamientos autonómicos.

La pormenorizada y creciente legislación de menores generadora o no de una nueva rama del Derecho basada en el interés del menor -principio básico e inspirador de la misma- siempre puede suscitar una reflexión, en el sentido de que, si bien, este principio ha marcado favorablemente un antes y un después en el entendimiento de las relaciones paternofiliales y en la concepción de la potestas y la autoritas tutoris, al constituirse como interés predominante en caso de conflicto, una sobrevaloración social y normativa del mismo podría ocasionar consecuencias nocivas no sólo para los responsables de los menores, sino también para ellos mismos. Precisamente a esta sobrevaloración se refieren las distintas expresiones que de modo ilustrativo se han venido utilizando en determinados contextos, al hablarse, por ejemplo, del young powers y del baby`s power, o el conocido Tout pour l`enfant.

Llegados a este punto nos ocuparemos seguidamente de la descripción del marco normativo concreto en el que se desenvuelve la institución objeto de estudio.

2. Los principios constitucionales y la protección del menor en el derecho internacional privado el ámbito de aplicación de la LOM y la diversa normativa autonómica en materia de menores

Si hay algo que caracteriza el estatuto jurídico de los menores es, sin duda, su heterogeneidad normativa. El art. 3 LOM 10 declara la invulnerabilidad de los derechos de los menores reconocidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales. En atención a este precepto, el acogimiento regulado en el art. 173 CC, como cualquier instituto de protección de menores, no se concibe sin el incardinamiento de esta norma y de esta Ley Orgánica en los mandatos constitucionales y en la legislación internacional, tomando en consideración, por supuesto, las leyes autonómicas que han venido promulgando incesantemente las distintas CCAA, en base principalmente a la asunción por éstas de las competencias sobre servicios sociales, todo ello desde la necesidad de crear un marco legislativo idóneo para la adecuada y eficaz protección del menor que deberá ejercerse con pleno respeto a sus derechos y garantías individuales.

En efecto, la LOM queda subsumida en los principios constitucionales contemplados, tanto en el art. 14 C.E., como los consagrados en el capítulo III del Título I, aludiéndose a la obligación de los poderes públicos de garantizar la protección social, económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores y el deber de los padres de asistir, en todo orden de cosas, a sus hijos durante su minoría de edad. En atención a lo dispuesto en el art. 39.4 C.E., -con independencia de otros artículos de la C.E. relativos al tema: art. 20.4 y el art. 27-, se declara que: «los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos».

Como se ha dicho estos derechos son inatacables máxime cuando se toma en cuenta el papel activo que los menores desempeñan 11 tal y como señala la E. M. de la LOM, en relación con La Convención de Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 12, que marcará el inicio «de una nueva filosofía en relación al menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo» 13. Del mismo modo, debe tomarse en consideración el Convenio Europeo sobre custodia, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores y restablecimiento de dicha custodia de 20 de mayo de 1980 14.

Igualmente se precisa mencionar el Convenio de la Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional 15; la Declaración de Naciones Unidas sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda, en los planos nacional e internacional, de 3 de diciembre de 1986 mediante la Resolución 41/85 XL, así como a las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores, de 29 de noviembre de 1985 (REGLAS BEIJING).

Haciendo alusión a la normativa comunitaria, destacamos la Resolución del Parlamento Europeo de 8 de julio de 1992 (DOC. A 3-0172/92) por la que se aprueba la Carta Europea de los Derechos del Niño 16 y a la Resolución del Parlamento Europeo A4-0393/96, sobre Medidas de Protección de Menores en la Unión Europea, de 12 de diciembre de 1996.

Concretamente, refiriéndonos al tema de Acogimiento, mencionar la Resolución del Consejo de Europa sobre acogimiento de menores de 3 de noviembre de 1977, en la que se contienen una serie de principios generales que deben servir de guía a los Estados; también conviene señalar la Recomendación del Consejo de Europa, relativa a la acogida y a la educación del niño desde su nacimiento hasta los ocho años, de 23 de enero de 1981 17.

Por su parte el art. 1 de la LOM impone su aplicación a todo el territorio nacional, regulándose así materias de competencia estatal, como algunos aspectos relativos a la legislación civil, procesal y de la Administración de Justicia (art. 149.1.º, 5.º, 6.º y 8.º C.E.). Se admite, no obstante, la subsidiariedad de la misma y correlativa prioridad de la normativa dictada por las CCAA con competencias en materia de Derecho Civil, foral o especial, en virtud de lo establecido en el art. 149.1.8 C.E. 18. El resto de las Comunidades Autónomas se limitan a regular los aspectos organizativos y procedimentales, es decir, meramente administrativos, en atención a las competencias que todas ellas han asumido en materia de asistencia social en base al art. 148.1.20 C.E. 19.

El panorama legislativo autonómico, con deliberada desatención de la polémica que subyace en el reconocimiento de las competencias legislativas de las CCAA en sede de los arts. 149.1.8 y 148.1.20 C.E. 20, en relación a la Disposic. Final 21.ª LOM, debe entenderse como un complemento de la legislación estatal, haciéndose eco de las realidades y conflictos concretos que deberán ser solventados por las distintas Administraciones, si bien no debe soslayarse que la situación de menores y adolescentes no puede variar mucho de unas Comunidades a otras.

Por último, pienso que este disperso, prolijo y detallado marco legislativo que regula la protección de menores, debería corregirse si -como se dijo- los problemas básicos que afectan a los menores no pueden ser muy distintos en las diferentes CCAA españolas, por lo que sería preferible un tratamiento legislativo unitario del mismos. No obstante lo cual, dicha normativa no debe contemplarse, en ningún caso, como un tratamiento legislativo inabarcable, sino como la posibilidad de asistir, sino al nacimiento de una nueva rama del Derecho, si a un aspecto importante del mismo 21.

Los principios rectores de la actuación con los menores recogidos en el art. 11.2 LOM son:

a) La supremacía del interés del menor, en principio frente a cualquier otro, como puedan ser los propios de los padres, tutores, guardadores o acogedores.

b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen excepto en caso de que no sea conveniente para su interés.

c) Su adecuada integración familiar y social.

d) La prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar el desarrollo del menor, conocidas como situaciones de riesgo.

e) Sensibilizar a la población ante las situaciones de indefensión del menor.

f) Promover la participación y la solidaridad social.

g) La objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la actuación protectora de las distintas Administraciones, garantizando el carácter colegiado e interdisciplinar.

3. Otra normativa aplicable

Siendo el acogimiento una figura más cercana a la tutela que a la adopción por cuanto que no tiene por finalidad colocar a una persona en el status jurídico de hijo, sino cuidar, acoger y asistir a un menor creando un estado cuasi familiar, le puede ser aplicable, no sólo la normativa propia (arts. 172 a 174 CC ambos incluidos), sino también aquélla que regula otras instituciones tuitivas como son la patria potestad (arts. 154, 156 22, 158 23 161 y 169 CC) o la tutela. Son en principio de aplicación, los arts. 243, 244 24 y 245 CC en cuanto a la determinación de los criterios para elegir a los acogedores, el art. 247 CC referido a las causas de remoción y los arts. 276 y 277 CC 25 , dedicados a las causas de extinción de la...

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