Acercamiento al Ámbito Subjetivo de Contratación. La Administración
| Autor | Pedro Rodríguez López |
| Cargo | Doctor en Derecho. Coordinador del Área de Contro y Regulación del Comisionado para el Mercado de Tabacos. |
Respecto a las partes del contrato, la Ley de Contratos introduce dos novedades: la figura del responsable del contrato (al que el órgano de contratación podrá, entre otras opciones, encomendar la gestión integral del proyecto, con el ejercicio de las facultades de dirección y supervisión de la forma en que se realizan las prestaciones que constituyan su objeto) y el perfil del contratante, como el conjunto de datos relativos al órgano de contratación y su actividad contractual, cuya difusión y acceso regula. La Ley de Contratos introduce también novedades en materia de prohibiciones de contratar, ampliándolas, entre otras, a la condena en sentencia firme por delitos relativos a la protección del medioambiente, a la retirada indebida de la proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación o la obstaculización para la adjudicación definitiva, y al incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato, cuando ese incumplimiento hubiere sido definido en los pliegos o el contrato como infracción grave, regulándose la declaración de la concurrencia de esas prohibiciones de contratar. Por otra parte, la revisión de precios se limita al 85% de la variación experimentada por el IPC cuando éste se tome como índice de referencia. Respecto a las garantías, las definitivas se incrementan hasta un 5% del importe de adjudicación, y las provisionales, en el caso del contrato de concesión de obras, mantienen -excepcionalmente- su carácter preceptivo1.
Es importante en este momento señalar que los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquéllos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación (art. 22 LCSP).
Uno de los objetivos que persigue la nueva LCSP, tal y como confiesa el legislador en la Exposición de Motivos de la norma, es avanzar en la racionalización de la gestión contractual para disminuir los costes y cargas que recaen sobre la entidad contratante y los contratistas privados. La Ley insiste tanto en esta cuestión que en su pórtico, o lo que es lo mismo, en su art. 1, se afirma que la norma tiene por objeto regular la contratación del sector público con la finalidad, entre otras, de asegurar una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer. Por ello no es de extrañar que el primer capítulo de este libro primero se dedique a la novedosa exigibilidad de racionalidad —y consistencia en la decisión de contratar, si bien poco hay que reprochar al término racionalidad más allá que va de suyo que la contratación pública ha de seguir parámetros de racionalidad, como se deduce sin esfuerzodel art. 103 CE—, probablemente debiera haber buscado un término más adecuado o al menos más expresivo que el de «consistencia» que, como es sabido, significa, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, o bien «duración, estabilidad, solidez» o bien «trabazón, coherencia entrelas partículas de una masa o los elementos de un conjunto». De este modo, como primera determinación del régimen de los contratosdel sector público, se establece que la responsabilidad del órgano de contratación se extiende no sólo al puntual cumplimiento de las normas de tramitación, sino que, como presupuesto previo, requiere una reflexión de fondo sobre si resulta preciso el contrato para la realización de los fines institucionales que tiene asignados y sobresi su diseño jurídico es el más adecuado para obtenerlos,con el fin de asegurar no sólo que se contrata correctamente —en el sentido de ajuste formal a las normas procedimentales—, sino también que solo se contrata aquello que es estrictamente necesario. De ahí la contundente redacción del art. 22 LCSP, artículo que encabeza el primer Capítulo del primer Título del Libro primero de la LCSP2.
La representación de los entes, organismos y entidades del sector público en materia contractual corresponde a los órganos de contratación, unipersonales o colegiados que, en virtud de norma legal o reglamentaria o disposición estatutaria, tengan atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre (art. 40.1 LCSP).
Los órganos de contratación podrán delegar o desconcentrarsus competencias y facultades en esta materia con cumplimiento de las normas y formalidades aplicables en cada caso para la delegación o desconcentración de competencias, en el caso de que se trate de órganos administrativos, o para el otorgamiento de poderes, cuando se trate de órganos societarios o de una fundación (art. 40.2 LCSP).
La competencia como conjunto de facultades atribuidas al órgano encargado de manifestar la voluntad de contratar que le habilitan para la ordenación de todos los trámites del procedimiento de adjudicación de un contrato.
La competencia de los órganos de contratación no se materializa únicamente en la manifestación del consentimiento del poder adjudicador para la celebración de un contrato. Antes al contrario, la competencia en materia de contratación lleva implícita la realización de los diferentes trámites que integran el procedimiento de contratación, desde su iniciación hasta la liquidación del contrato, pasando por la preparación, la adjudicación y la ejecución del mismo. Es por ello que más que de una sola competencia, la de contratación constituye en realidad un verdadero «bloque de competencias». Ese «bloque de competencias» está compuesto, entre otras, por la facultad de aprobación del proyecto, la aprobación de los pliegos, la de adjudicación del contrato y la de formalización del mismo. Todas ellas habrán de ser ejecutadas por el órgano de contratación, por sí mismo, o por delegación3.
En relación a los requisitos subjetivos de los contratos administrativos destaca por su importancia la necesidad deque las partes contratantes tengan la necesaria y suficiente capacidad para contratar. Así, en cuanto a la Administración, sólo puede contratar válidamente el órgano de contratación, cuya competencia se determina en la LCAP. La falta de competencia podrá determinar la nulidad de pleno derecho o la anulabilidad del contrato -artículos 32 y 33 LCSP-. La falta de competencia jerárquica su infracción no constituye vicio determinante de nulidad, como resulta del artículo 62.1 b) LRJPAC. En este sentido en la STS 4-10-2005 (LA LEY 1844/2005) se manifiesta que4:
"Tampoco pueden acogerse las alegaciones que se formulan frente a la convalidación de la resolución del Director de la GISE por el Consejo de Ministros, por las siguientes razones: primera, la competencia para acordar la resolución del contrato (artículo 113 LCAP), como la de apreciar la concurrencia de las causas de prohibición (artículo 21 LCAP), corresponde con carácter general al órgano de contratación, y el artículo 2.5 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, al atribuir la competencia para resolver al Consejo de Ministros lo hace en razón de la discrepancia del órgano ordinariamente competente (Ministro) con el dictamen del Consejo de Estado, en razón de la superior jerarquía de aquél y no de la materia objeto del procedimiento, puesto que no se funda en un cambio de materia sino en el distinto criterio de resolución, que determina la atribución a un órgano jerárquicamente superior. En consecuencia y como tal competencia jerárquica su infracción no constituye vicio determinante de nulidad, como resulta del artículo 62.1.b), que sólo considera como tal la incompetencia por razón de la materia o el territorio, recogiendo de manera positiva el criterio que venía manteniendo constante jurisprudencia, lo que determina la posibilidad de convalidación por dicho órgano superior jerárquico, según dispone el artículo 67.3 de la Ley 30/92".
A.- Supuestos de transferencia de la competencia: la delegación
La delegación en otros órganos de alguna o algunas de las facultades inherentes a la competencia en materia de contratación no supone en modo alguno la transferencia de la titularidad de la competencia, sino únicamente del ejercicio de algún aspecto concreto de la misma. También resulta posible la delegación del ejercicio de toda la competencia en materia de contratación, sin que igualmente la titularidad originaria de la competencia resulte transferida. En cualquier caso, la delegaciónde la competencia en materia de contratación no conllevará la aprobación del gasto salvo que se incluya de forma expresa5.
B.3. Supuestos de transferencia de la competencia: la desconcentración
Distinta a la delegación es la técnica de la desconcentración de competencias que supone, ésta sí, una operación de traspaso de la titularidad de la competencia y de su ejercicio de un órgano jerárquicamente superior a otro inferior dentro de lamisma Administración Pública. Por tanto, la desconcentración de la competencia en materia de contrataciónse entenderá completa –dice el art. 4 del RGCAP- salvo que el correspondiente Real Decreto en que se fije tal desconcentración establezca limitaciones. El ejemplo característico de desconcentración de la competencia en materia de contratación pública es la creación de Juntas...
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