Notas acerca de la naturaleza y contenido de la subhipoteca
| Autor | José Luis Diez Pastor |
| Páginas | 440-457 |
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Responden los derechos de garantía, entre ellos la hipoteca, a la necesidad de sujetar un objeto al cumplimiento de una obligación, de suerte que, llegado el caso, pueda obtenerse su valor para aplicarlo al pago. La posibilidad de constituir un derecho de garantía sobre otro derecho, en principio, no se pone en duda, puesto que una cosa incorporal puede servir como objeto de responsabilidad, lo mismo que una cosa corporal, siempre que tenga un valor patrimonial realizable mediante venta o por otro procedimiento. Pero cabe resolver con muy distintas construcciones los problemas que plantea esta clase de garantías, como luego veremos.
El titular de un crédito garantizado con hipoteca tiene, desde luego, la facultad de ejecutarla en su día para hacerse pago, si el deudor no cumple voluntariamente ; pero puede asimismo interesarle obtener a su vez un crédito de un tercero, sujetándole en garantía el valor patrimonial que el crédito hipotecario supone a su favor. La ley Hipotecaria lo permite, pero sin detenerse a regular esta figura especial de garantía, a la cual dedica muy pocas palabras. Según el artículo jo6, son hipotecables «los derechos reales enajenables, con arreglo a las leyes, impuestos sobre bienes inmuebles», y el número 8.° del artículo 107 autoriza «la hipoteca del derecho de hipoteca voluntaria», con ciertas restricciones. A esta figura se llama corrientemente subhipoteca, y, conforme a losPage 441 artículos citados, parece posible definirla como una hipoteca cuyo objeto es otro derecho real de hipoteca.
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Si se compara las disposiciones transcritas con las que en oirás legislaciones europeas determinan los bienes susceptibles de ser hipotecados, salta en seguida a la vista la enorme amplitud de la nuestra, por ninguna de aquéllas igualada.
Conforme al Código civil alemán, sólo puede ser objeto de hipoteca un inmueble (Grundstück), entendiendo por tal la finca inmatriculada legalmente en un folio registral, o un derecho real de superficie que, como es sabido, se sustantiva, formando una finca hipotecaria, debiendo abrírsele de oficio un folio especial en el caso de que se hipotecase sin estar ya inmatriculada. En resumen, sólo puede hipotecarse una finca o un derecho real sustantivado formando una finca, pero no los demás derechos reales, y, desde luego, no el de hipoteca (§ 1.113 y siguientes).
El Código civil suizo solamente admite la hipoteca sobre inmuebles inmatriculados en el Registro (artículo 196), fondos y derechos distintos y permanentes, que ocupan un folio especial. «Los demás derechos sólo pueden ser objeto de una garantía real, conforme a las reglas relativas a la prenda sobre créditos y otros derechos», dice Wieland.
También el artículo 1.967 del Código civil italiano excluye la hipoteca de entre los bienes susceptibles de ser hipotecados. Y otro tanto hace el Código civil francés.
Parece que sólo en nuestro Derecho es posible constituir una hipoteca sobre otra hipoteca.
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El titular de un crédito hipotecario que quiere servirse de él como objeto de garantía para obtener un nuevo crédito a su favor, no puede, normalmente, disgregar sus elementos y constituir un derecho real sobre la hipoteca. El derecho de garantía que constituya ha de afectar conjuntamente al crédito y al derecho real que lo asegura, o, dicho más propiamente, el derecho de garantía tiene como objeto directo el crédito, y mediatamente, por su condición accesoria, le queda también sometido el derecho real de hipoteca. Conseguirá, por tanto, su finalidad pignorando el crédito hipotecario.
La pignoración de un crédito garantizado con prenda o hipoteca se practicaba ya en la época del Derecho romano clásico, bajoPage 442 el Imperio (pignus pignori, subpignus). Según la opinión dominante (Sohm, Kipp, Winscheid), el subpignus confería al acreedor subpignoraticio la facultad de ejercitar el derecho de prenda, subpignorado en lugar del acreedor prendario, reclamando y haciendo vender la cosa empeñada, en las mismas condiciones y casos en que aquél podría hacerlo, esto es, por falta de pago del crédito asegurado ; pero si el deudor paga voluntariamente, puede el acreedor subpignoraticio aceptar el pago. «Está-dice Winscheid 1-en la misma situación jurídica del acreedor pignoraticio.»
El Derecho alemán siguió las huellas del romano. «En el Derecho común anterior al Código civil alemán-dice Crome 2-, el subpignus se entendía rectamente como prenda sobre el crédito garantizado con otra prenda y afectaba indirectamente a la garantía.»
En el Código civil alemán el subpigniis, la subhipoteca, como figuras independientes, son desconocidas. Algún autor, como Obcrneck 3, emplea indistintamente la expresión «prenda sobre una hipoteca» (Pfandrecht aneine? Hipotheck), o pignoración de un crédito hipotecario (VeTpfandung eincr Hipotehcken forderung) ; pero es lo cierto que conforme al Código civil alemán, sólo cabe hablar de la pignoración de un crédito garantizado con hipoteca, sometida a las normas generales de la prenda sobre créditos. Esto influye decisivamente en su contenido. Como dice Cosack, «la prenda sobre derechos debe amoldarse a la naturaleza del derecho pignorado ; así, la prenda sobre un crédito se presenta con la figura de otro crédito ; la posición del acreedor pignoraticio es, en esencia la de una persona facultada para cobrar por sí o conjuntamente con el acreedor pignorante». Y, podemos añadir, cuando el crédito pignorado tenga constituida a su favor prenda o hipoteca, para ejercitar estos derechos en vía de cobro, como accesorios del crédito. De hecho, la prenda sobre el crédito implica una cesión más o menos completa con fines de garantía. El § 1.274 del Código civil alemán dispone que la prenda sobre derechos se constituye con las formalidades propias de la cesión según la naturaleza del derecho pignorado. Según eso, la constitución de prenda sobre un crédito hipotecarioPage 443 precisa consentimiento (Einigung) e inscripción normalmente, conforme a las reglas generales (§ 873 y ss.). Especialidad muy de acuerdo con las exigencias del principio de publicidad.
Si, pues, lo esencial es la pignoración del crédito, por virtud de la cual adquiere secundariamente el acreedor subpignoraticio derecho a ejercitar en su día la hipoteca, naturalísimamense quedan en primer plano las facultades del acreedor subpignoraticio sobre el crédito personal pignorado, que regula el Código con gran detenimiento. Interesa ahora hacer resaltar los preceptos que se refieren a la ejecución voluntaria del crédito. Conforme a los §§ í.281 y 1.282, precisa distinguir dos situaciones : una cuando el crédito garantizado con prenda sobre otro crédito no es todavía líquido y exigible, y otra cuando ya lo es. En la primera situación, el deudor sólo puede pagar a ambos acreedores conjuntamente (y la ley da medios para que se aseguren los derechos del pignoraticio sobre el objeto de la prestación realizada). En la segunda, «el acreedor pignoraticio tiene derecho a cobrar el crédito pignorado, y el deudor sólo a él puede pagarle».
De una manera solemne establece el § 1.153, par. 2.0: «No se puede transmitir el crédito sin la hipoteca, ni la hipoteca sin el crédito.» Y, en consecuencia, tampoco es posible gravarlos separadamente.
El Código civil suizo contiene normas muy parecidas. El subpignus, dice Wieland 4, sólo puede constituirse mediante la pignoración del crédito garantizado. El titular de la prenda sobre el crédito adquiere al mismo tiempo el derecho sobre la garantía.
La misma finalidad económica que la prenda persigue se puede obtener mediante la cesión del crédito a título de garantía-dice Wieland-, con la cláusula de que el cesionario no hará sino un uso limitado del crédito.
Conforme al Código civil francés, no se puede constituir una hipoteca sobre otra hipoteca. Cabe únicamente-dice Planiol 5- que se dé en prenda el crédito hipotecario, y entonces el acreedor pignoraticio ejercitará en provecho propio, al ejecutar su prenda los derechos hipotecarios de su deudor. La prenda sobre el crédito se constituye mediante entrega del documento que lo acredite, noPage 444tincando, además, el deudor del crédito la celebración del contrato de prenda (artículo 2.075). Esta notificación, dicen Colin y Capitant, produce en este caso el mismo efecto que en la cesión del crédito obliga al tercero deudor, que no podrá después de ella liberarse pagando a su acreedor inmediato.
II
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Es difícil determinar la naturaleza jurídica de la subhipoteca, porque son escasos y poco precisos los preceptos que a ella se refieren. Son, fundamentalmente, el artículo 107, número 8.°, de la ley Hipotecaria, antes transcrito, que permite hipotecar con ciertas restricciones el derecho de hipoteca voluntaria, y el artículo 15 r, número 4.0, del Reglamento hipotecario, al cual no ha concedido, a nuestro juicio, suficiente importancia la doctrina patria. Según este artículo, la subhipoteca sólo es plenamente eficaz cuando se constituye con sujeción a las normas para la cesión de un crédito hipotecario (150, L. H.).
A base del primero de estos artículos, admite la doctrina, sin dificultad, la constitución de una hipoteca sobre otra hipoteca, sin examinar las consecuencias de esta construcción, y sin ocuparse de la suerte del crédito personal asegurado con la hipoteca. Galindo y Escosura se limitan a reproducir las palabras de la Exp. d. Mot. de 1861 : «aunque sin una declaración expresa se sobreentendería que el derecho de hipoteca, como los demás derechos reales enajenables...
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