Acerca de la limitación de la retroactividad de la 'cláusula suelo' en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 en base al régimen general restitutorio de la nulidad y al Orden Público

Autor:Francisco Redondo Trigo
Cargo:Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor de Derecho Civil y Abogado
Páginas:2385-2404
RESUMEN

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 vuelve a sentar la falta de retroacción ex tunc de las prestaciones a causa de la nulidad de la cláusula suelo sobre determinados argumentos que resultan criticables, entre los que destacamos el relativo a la limitación de dichos efectos en función de la naturaleza de las prestaciones y el recurso al Orden Público.

 
ÍNDICE
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I Introducción

La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección Pleno) núm. 139/2015 de 25 de marzo (RJ 2015, 735) vuelve de nuevo a tratar la delicada cuestión del régimen restitutorio de la nulidad y los efectos de la misma en el ejercicio de una acción individual de nulidad de la conocida «cláusula suelo». Lejos de apartar y de silenciar definitivamente la polémica levantada al respecto tras la conocida y criticable en muchos aspectos sentencia del Tribunal Supremo dictada por el Pleno el 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088), la argumentación realizada en la de 25 de marzo de 2015 vuelve a reproducir en aspectos esenciales la que efectuase la sentencia de 9 de mayo de 2013.

La cuestión argumental ha sido objeto de arduo debate tanto en los Juzgados de Primera Instancia, en las Audiencias Provinciales y en nuestra doctrina científica, llegándose incluso a hablar en relación con los primeros de una auténtica rebelión de las instancias inferiores frente al Tribunal Supremo, cuando en buena parte de asuntos se han desviado de la decisión de este acerca de considerar aplicable solo la restitución de los intereses de la cláusula declarada nula a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, por considerarse los Juzgados de Instancia que atentaba al sistema de fuentes del Derecho legalmente establecido en el artículo 1 del Código Civil el hecho de no aplicar la retroactividad ex tunc claramente predicada en nuestro artículo 1303 del Código Civil, con carácter general, «salvo lo que dispone en los artículos siguientes», inciso este último de la referida norma jurídica absolutamente despreciado -a nuestro juicio- por el Tribunal Supremo1.

El problema lejos de dejar relevancia práctica sigue teniéndola tanto desde un punto de vista procesal ya que algunos Juzgados tras la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 denegaban la legitimación activa al consumidor en ejercicio de una acción individual sobre la cuestión, cuando previamente se había ejercitado la acción colectiva por parte de la correspondiente asociación de consumidores y usuarios. En este sentido, el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona, que el pasado 27 de junio de 2014 planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre si el efecto suspensivo de las acciones colectivas suponen un obstáculo para el consumidor y, por lo tanto, infringe el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CE.

Con la finalidad de unificar criterios y esperar a que el Tribunal de Justicia resuelva la anterior cuestión planteada, los Juzgados Mercantiles de Barcelona fijaron los siguientes acuerdos en fecha 21 de noviembre de 2014:

  1. En los juicios en los que se haya dictado alguna resolución sobre la prejudicialidad o la litispendencia deberá el Tribunal estar a lo acordado conforme a lo previsto en el artículo 207.3 de la LEC.

  2. No se admitirán las excepciones que se planteen después de la contestación a la demanda, conforme a lo previsto en el artículo 405.3 LEC, por lo tanto, el juez desestimará por extemporánea la excepción de litispendencia o la prejudicialidad civil que se plantea después de dicho momento, cuando los hechos en los que se base sean anteriores.

  3. Alegada en forma la litispendencia o la prejudicialidad en la contestación a la demanda, el Juez acordará la suspensión del plazo para resolver, hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Barcelona, asunto C/381-14, en el que se plantea al Tribunal si es conforme al artículo

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    7.1 y 3 de la Directiva la suspensión o el archivo de un procedimiento por prejudicialidad o litispendencia en otro proceso en el que se ejercite una acción colectiva.

  4. El artículo 721 LEC, permite a todo actor, bajo su responsabilidad, solicitar medidas cautelares, que con carácter temporal, provisional, condicionado y susceptibles de modificación y alzamiento, pueda consistir en órdenes y prohibiciones de contenido similar a los que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte, artículo 726 LEC.

    Estas medidas podrán ser solicitadas basándose en el posible perjuicio que se ocasiona al actor por la suspensión del procedimiento hasta que resuelva el Tribunal de Justicia aquella cuestión, artículo 730.4 LEC, siempre que la aplicación de dicha cláusula sea económicamente significativa para el actor y sin perjuicio de la resolución que se dicte valorando la apariencia de buen derecho.

    Por otro lado y según nuestro conocimiento, aunque no sepamos el resultado de la misma, también se ha solicitado por determinados consumidores ante los Juzgados de Málaga que se interponga cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el tema de la retroactividad ex tunc denegada en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, a la luz de los razonamientos efectuados en el Voto Particular al Fallo de la misma que efectuó el Magistrado ORDUÑA MORENO al que se adhirió el Magistrado O’CALLAGHAN MUÑOZ.

    Por ello, reproducir el extenso debate surgido a raíz de esas sentencias del Tribunal Supremo no es nuestro propósito en el presente trabajo sino mostrar unas breves reflexiones acerca de dos argumentos que nos llamaron la atención desde que se publicara la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 de los que sigue siendo deudora esta sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, a saber, el recurso que se realiza a la limitación ex tunc de los efectos retroactivos en los casos donde la restitución no pueda ser restituible de forma específica y la utilización a estos efectos del Orden Público.

II Del argumento al caso de la limitación restitutoria ex tunc cuando las prestaciones fueran irrestituibles

En las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015, se utiliza como argumento interpretativo (a los efectos perseguidos de invalidar los efectos ex tunc de la declaración de nulidad) el siguiente:

También esta Sala ha admitido la posibilidad de limitar los efectos de la nulidad ya que «[l]a «restitutio» no opera con un automatismo absoluto, ya que el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra y esta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad» (STS 118/2012, de 13 de marzo, RC 2009, 675)».

En primer lugar nos llama poderosamente la atención que el razonamiento anterior se realice sin ofrecer una mayor explicación de la cuestión, dada la trascendencia de su finalidad -que no es otro que la de servir de refuerzo inter-

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pretativo o razonamiento a la invalidación de los efectos ex tunc de la nulidad, admitida sin ambages como regla general en el artículo 1303 del Código Civil, aunque si bien es cierto, «salvo lo que dispone en los artículos siguientes»- así como sin contrastar si las circunstancias de la invalidez que se analizaban en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012 resultaban extrapolables al caso enjuiciado en las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 y de 25 de marzo de 2015.

Ello supone que inevitablemente tenga el intérprete que acercarse a los hechos que sustentaron el Fallo de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012 para analizar la semejanza con el tema de la cláusula suelo y su incidencia en el régimen restitutorio previsto en los artículos 1303 y siguientes del Código Civil, para concluir que estos hechos no pueden sustentar, ni siquiera a mayor abundamiento, el nuevo Fallo del Alto Tribunal sobre la irretroactividad de la cláusula suelo.

Pues bien, en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012 se analizó un caso de nulidad de condiciones abusivas, declarándose la procedencia de dicha declaración, por la imposición junto con el suministro de los canales y servicios digitales por satélite ofertados, del uso oneroso de un instrumento accesorio no solicitado por ellos -el descodificador-, sin que procediera la devolución de las cantidades cobradas por las demandadas con causa en las cláusulas nulas ya que las cantidades reclamadas por la actora constituyeron la adecuada contraprestación por el continuado uso de los aparatos descodificadores de que disfrutaron los abonados de las demandadas.

La sentencia de apelación pese a declarar la nulidad de las cláusulas, desestimó la pretensión -deducida en la demanda por Unión de Consumidores de Pontevedra -de condena de Canal Satélite Digital, SL y DTS Distribuidora de Televisión Digital, SA al reembolso de las cantidades que habían recibido de los abonados por el arrendamiento de los aparatos descodificadores y, por tanto, con causa en las cláusulas declaradas abusivas ya que «constituyeron la adecuada contraprestación por el continuado uso de los aparatos descodificadores de que disfrutaron los abonados de las demandadas -aprovechamiento que, además, no están en condiciones de devolver y cuyo valor sería compensable con el crédito cuya satisfacción reclaman: artículos 1307 y 1308 del Código Civil».

En lo que ahora nos interesa, el Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012, razonó expresamente lo siguiente, desestimando el motivo de casación:

NOVENO

Vinculan los artículos 1303 del Código Civil (LEG 1889, 27) y 12, apartado 2, de la Ley 7/1998 (RCL 1998, 960) a la nulidad del contrato o de alguna cláusula abusiva una propia «restitutio in integrum», como consecuencia de haber quedado sin validez el...

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