Acerca del Iustitium
| Autor | Luigi Garofalo |
| Páginas | 109-132 |
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En el ordenamiento romano de edad republicana, al concurrir circunstancias tales que hacen el Derecho unerträglich y es decir insoportable, en cuanto que no es capaz más de cumplir su función suprema de garantizar el bien común, «statt es zu verletzen, [...] räumte man es aus dem Wege; man sistirte es durch ein Justitium»: o sea, en lugar de violar el Derecho, se le quitaba de en medio, se suspendía a través de un iustitium. Así escribía en 1877, en el ámbito de un amplio trabajo sobre esta medida extraordinaria, Adolph nissen1.
Cuarenta y cinco años más tarde, en Politische Theologie, un ensayo destinado a demostrar que «todos los conceptos más llenos de significado de la moderna doctrina acerca del Estado son conceptos teológicos secularizados», Carl schmitt situaba la atribución peculiar del soberano en el poder de proclamar el Ausnahmezustand y arrinconar por esta vía el Derecho del Estado en cuanto la existencia del mismo Estado le pareciera estar en situación de peligro, llegando así a reconocer una significativa correspondencia entre el Dios que decide si realizar un milagro y suspender consecuentemente las leyes de la naturaleza y el soberano que decide «si subsiste el caso extremo de emergencia» y sea por tanto necesario suspender las leyes del hombre2.
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A pesar de la evidente afinidad entre el iustitium, tal como es reconstruido por nissen, y el Ausnahmezustand, schmitt no situaba el primero dentro de la línea genealógica del segundo, ni en Politische Theologie, ni en otros lugares de su vastísima producción científica. Señal tangible de que el Kronjurist del Tercer Reich3 no percibía en el iustitium aquello que veía nissen, autor seguramente conocido por él, si en un volumen acerca de la dictadura que habría conocido tres ediciones entre 1921 y 19644 cita una obra de nissen de 1895, Beiträge zum römischen Staatsrecht5.
Precisamente para un esbozo del iustitium contenido en ese volumen, por lo demás, hay motivo para creer que schmitt lo concibió, uniéndose a lo que Theodor mommsen6 y otros7 habían dicho al respecto, como una medida que implica la suspensión temporal de las actividades públicas no necesarias para afrontar la amenaza que incumbe a la colectividad, entre ellas la función jurisdiccional en el campo civil, y a veces también de los asuntos privados. Tratando del martial law, observa de hecho: «en la mentalidad jurídica anglosajona ha estado siempre viva la idea de que en caso de guerra o revueltas el ejercito actúa como sustituto de los tribunales, por lo que el martial law presupone una suerte de iustitium»8. Presupone por tanto, en resu-midas cuentas, la decisión de bloquear transitoriamente el ejercicio ordinario de las prerrogativas jurisdiccionales, en la que schmitt parece precisamente distinguir la esencia del iustitium. Decisión, instada por la incapacidad de los tribunales de tramitar sus tareas institucionales a
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causa de eventos bélicos o desordenes internos que minan la seguridad pública, a la que se acompaña la decisión —igual que la primera, incluida en las competencias del Presidente en los Estados Unidos— de atribuición del «mando» de la autoridad militar, en la que se resuelve, siempre siguiendo a schmitt, el martial law: que, a despecho del término, según él no lleva consigo Derecho alguno, no aún diferente al normalmente vigente, creando más bien un «vacío de ley» o bien «un espacio libre para la ejecución de una operación militar según criterios técnico-prácticos, espacio en el que es admitido que se intervenga de la manera que las circunstancias impongan»9.
Será en cambio un estudioso de nuestros días, Giorgio agamBen, quien una históricamente el iustitium, que aflora de la investigación de nissen, y el Ausnahmezustand. En Stato di eccezione, un libro publicado hace pocos años que ha suscitado el interés de Luigi laBruna10 y del que yo mismo he tenido ocasión de ocuparme, siquiera marginalmente, en un ensayo dedicado a las relaciones entre sacralidad y soberanía11, él identifica en realidad en el iustitium «el arquetipo del moderno Ausnahmezustand»12, en su opinión y en la de otros pensadores contemporáneos, como Michael hardt, Antonio negri y Roberto esposito, ahora extendido por todo el planeta, en cuanto resultado constante de prácticas de mando internacionales y nacionales siempre más difusas13.
Ya Hitler, indica agamBen en relación con el caso de la Alemania nazi, nada más llegar al poder en 1933 publicó «el Decreto para la protección del pueblo y del Estado, que suspendía los artículos de la Constitución de Weimar referentes a las libertades personales. El decreto no fue revocado nunca, de manera que todo el Tercer Reich puede ser considerado, desde el punto de vista jurídico, como un estado de excepción que duró doce años». Por otro lado, y con carácter más general, el filósofo precisa inmediatamente después, está el fenómeno mismo del totalitarismo moderno que, bajo el aspecto del Derecho, es definible «como
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la instauración, por medio del estado de excepción, de una guerra civil legal, que permite la eliminación física no sólo de los adversarios políticos, sino de categorías enteras de ciudadanos que por cualquier razón no sean integrables en el sistema político». Pero caído el régimen nazi, prosigue agamBen, la creación voluntaria de un estado de emergencia permanente (también, aunque en sentido técnico no sea eventualmente declarado) no ha desaparecido. Por el contrario, se encuentra incluido en los ordenamientos considerados democráticos. Como prueba paradigmáticamente, observa aún el estudioso, «la military order promulgada por el Presidente de los Estados Unidos el 13 de noviembre del 2001, que autoriza la indefinite detention y el procesamiento por military commissions (que no hay que confundir con los tribunales militares previstos por el derecho de guerra) de los no-ciudadanos sospechosos de estar implicados en actividades terroristas». Ni prisioneros ni acusados, sino simplemente detainees, «son objeto de una pura dominación de hecho, de una detención indefinida, y no sólo en sentido temporal sino en cuanto a su propia naturaleza, puesto que queda sustraída por completo a la ley y al control judicial», para la que el único parangón posible es con «la situación jurídica de los judíos en los Lager nazis, quienes habían perdido, al ser privados de la ciudadanía, toda identidad jurídica, si bien mantenían al menos la de judíos»14.
No fuera por la razón de que el Ausnahmezustand ha asumido hoy la centralidad en el ámbito de un debate teórico dirigido a desvelar los mecanismos de los que se sirve el poder para desactivar el Derecho aparentando que lo observa, de modo que merece la pena entretenerse en el iustitium, en cuanto cualificadamente señalado como su antecedente histórico, con el fin de verificar si, sobre la base de las fuentes de que disponemos acerca de la materia, puede efectivamente considerarse como tal. Lo que haré en las páginas que siguen, dedicadas a Bernardo santalucia: un estudioso al que me une un vínculo ya antiguo, tejido con afecto y no menos con admiración y gratitud, nacido durante el tiempo en que redactaba mi tesis de licenciatura, centrada en temas queridos por él, como el precepto decenviral de capite civis y la provocatio ad populum. Ya entonces, movido por el deseo de someter los progresivos resultados de mi tarea al tamiz crítico de un experto de renombre del Derecho criminal romano, lo he encontrado en numerosas ocasiones en su Florencia, tal vez abusando de la cortesía y de la
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disponibilidad que le son tan naturales. Y siempre he obtenido, en lugar de las temidas críticas, preciosos consejos y generosos ánimos para seguir, también en la pendiente meta, la actividad de investigación.
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Un pasaje de las Noches Áticas de Aulo Gelio parecería corroborar la idea, entonces de nissen y ahora de agamBen15, pero no privada de cierto séquito en la doctrina intermedia16, de que el iustitium comportaría una fase de anomia. En 20.1.43 la consecuencia de nuestra medida es de hecho evocada con estas palabras: iuris quasi interstitio quaedam et cessatio. Como decir que del iustitium descendía una suerte de suspensión del Derecho y de su inoperatividad temporal: «casi un intervalo y una especie de cesación del derecho», retomando textualmente a agamBen17.
Restituidas al contexto de pertenencia y leídas a la luz de esto, estas mismas palabras asumen entonces un significado diverso, mostrando que mientras el iustitium estaba en vigor estaba prohibido para todos actuar en un juicio (al menos para hacer valer pretensiones basadas en el Derecho concerniente a relaciones entre sujetos privados): precisamente como durante los treinta días iusti de los que hablaban las XII Tablas, igualmente recordados en 20.1.43, estaba vetado a los acreedores emprender iniciativas procesales contra sus deudores.
El iustitium es en verdad mencionado por el jurista Sexto Cecilio, en el ámbito de la célebre discusión con el filósofo Favorino en torno a las normas de las XII Tablas. Sus autores, recuerda en 20.1.42, concedieron a los deudores confesos en juicio o reconocidos como tales tras un juicio, treinta días para que se procuraran el dinero con que pagar a los acreedores (confessi igitur aeris ac debiti iudicatis triginta dies sunt dati conquirendae pecuniae causa quam dissolverat). Después, en el siguiente fragmento, especifica: en el curso de estos treinta días, llamados iusti por los decenviros, los acreedores no estaban legitimados a actuar, obviamente en vía ejecutiva, contra los
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deudores. Como si en ese lapso de tiempo estuviese activo un iustitium, que trae consigo la intangibilidad, por quiescencia transitoria, de las potencialidades procesales ínsitas en el Derecho (eosque dies decemviri “iustos” appellaverunt velut quoddam iustitium, id est iuris inter eos quasi interstionem quandam et cessationem, quibus diebus nihil cum his agi iure posset)18. Por tanto, en 20.1.44 el...
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