Acerca de la fundamentación funcional del sistema del delito
| Autor | Ernst-Joachim Lampe |
| Cargo | Catedrático emérito de Derecho penal en la Universidad de Bielefeld (Alemania) |
| Páginas | 87-116 |
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I.
En el lugar de la argumentación «condicional» o bien «causal»1, que dominó durante largo tiempo la construcción del sistema dogmático-penal, han aparecido últimamente esfuerzos por desarrollar los conceptos sistemáticos de la teoría general del delito por medio de una argumentación «de racionalidad de fines» o bien «funcional». Estos esfuerzos tuvieron su punto de partida en un escrito de los años setenta 2 del venerable homenajeado en el cual se esforzó por sacar al pensamiento sistemático y, simultáneamente, a la teoría penal del delito de una «crisis» «en la que habrían desembocado en los últimos tiempos» 3. Como fundamento de aquella «crisis» él mencionaba «puntos de partida erróneos» en el desarrollo dogmático del pensamiento sistemático; al pensamiento sistemático en sí lo consideraba irrenunciable 4. Roxin atribuía los puntos
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de partida erróneos a que no se reconocería «que —sin perjuicio de las exigencias estatales que han de ser mantenidas de manera irrestricta— los problemas político-criminales configuran también el contenido verdadero de la teoría general del delito 5. Por eso sería válido, a partir de entonces, «dejar ingresar las decisiones valorativas político-criminales en el sistema del derecho penal» y ello, de tal manera, que «su fundamento legal, su claridad y previsibilidad, su interacción libre de contradicciones y sus repercusiones en detalle no queden por detrás de las contribuciones del [hasta ahora] sistema formal-positivista» 6. ¿Cómo debía producirse esto? Roxin permaneció, en tanto, tradicionalista al orientarse estrictamente según la construcción de tres niveles de la teoría tradicional del delito. Lo nuevo consistía en que, desde ese momento, él intentó interpretar todos los niveles de manera político-criminal 7: al «tipo» le atribuyó la función de desempeñar el mandato del principio de legalidad*, a la «antijuricidad», la función de regular el conflicto de intereses, y a la «culpabilidad», el decidir «si, y en qué medida, una conducta en principio amenazada con pena requiere aún la sanción penal en caso de circunstancias personales o situacionales irregulares» 8. De las consecuencias de este nuevo plan-teamiento sean mencionadas, a modo de ejemplo, las siguientes: la función del tipo, de realizar el principio de legalidad, debe ser resuelta a través de una teoría material-objetiva del dominio del hecho 9. La función de la antijuricidad, de equilibrar conflictos de intereses, debe plasmarse en una cantidad limitada de principios materiales que permitan tanto la solución político-criminal-mente convincente de casos problemáticos difíciles (como por ejemplo la legítima defensa provocada), como su justificación sistemática
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10. Finalmente, la función de la culpabilidad, consistente en manifestar la necesidad político-criminal de sanción del autor, en lugar de referirse a su poder actuar de otra manera, debe referirse a necesidades preventivo-generales, y por lo tanto, por ejemplo, en el estado de necesidad, aquel que por su cargo debe justamente neutralizar el peligro, no puede contar con una disculpa (conf. en este sentido § 35, párrafo 1, oración 2, StGB) 11.
Desde entonces, la nueva orientación de los elementos constitutivos del sistema en torno a cometidos político-criminales ha sido continuada y promovida decididamente por el homenajeado mismo y por sus discípulos Schünemman 12, Amelung 13 y Wolter 14, pero también por Jakobs 15, el discípulo de Welzel. Entre ellos domina, en coincidencia negativa, que «la construcción jurídico penal sistemática no se debe fundar en presupuestos ontológicos (acción, causalidad, estructuras lógico-objetivas, entre otros)» y, en coincidencia positiva, que ella debe ser conducida «exclusivamente por objetivos jurídico-penales» 16. Existe menos acuerdo, por el contrario, acerca de cuáles «objetivos jurídicos-penales» deben desempeñar un papel y cómo deben ser relacionados con los elementos estructurales tradicionales: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
Yo mismo tengo la pretensión de haber ya, en otro lugar 17, contradicho de manera explícita la construcción sistemática jurídico-penal orientada de manera exclusiva por «la conducción de objetivos de tipo político-criminales» 18. Por ello no debe espe-
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rarse de mí que continúe aquí, sin fisuras, la discusión expuesta. No obstante, retomo el tema no con una intención polémica, sino porque me parece que una construcción sistemática orientada político-criminalmente es no sólo posible como complemento de una construcción orientada social y personal-ontológicamente, sino también razonable. Desde luego que «las decisiones valorativas político-criminales» no deben producir primariamente la complementación; a ellas se anteponen más bien las funciones de la pena en la vida social, que deben ser investigadas científico-criminalmente
19. Las decisiones valorativas político-criminales están limitadas al espacio que aún quede libre.
II.
Para la fundamentación funcional del sistema del delito no comienzo por los presupuestos (nombrados en la primera parte de las normas legales) de la sanción (por ejemplo, «el que por imprudencia causa la muerte de un hombre»), sino por las consecuencias (enunciadas en la segunda parte de las normas) del delito («será penado con pena de prisión de hasta cinco años o con multa»). Comienzo de esa manera porque las decisiones valorativas políticocriminales, sobre las cuales Roxin y otros quieren fundar el sistema del delito, no conciernen a la comisión, sino a la persecución de delitos. La tesis consiste en que las funciones de las consecuencias del delito también tienen efectos sobre la elección y la interpretación de los presupuestos de la sanción (los elementos del delito). A continuación intentaré desarrollar las consecuencias de esta tesis de manera sistemática. En ello debo limitarme en parte, por razones de espacio, a pocas palabras.
Las consecuencias principales del injusto jurídico-penal son —junto a las medidas de seguridad y mejoramiento— las penas jurídicas estatales. Éstas consisten en tres elementos —estado, dere-
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cho y pena— que pueden ser separados uno del otro al menos de manera analítica. De manera más exacta, la tesis reza: las características del delito son cofundadas tanto por las funciones de la pena (vulgarmente «fin de la pena») como por el sistema jurídico y por el aparato de persecución estatal. ¿En qué consisten estas funciones?
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De las funciones del derecho interesan, en relación con la pena estatal, (a) el garantizar la paz social, es decir, la función de seguridad jurídica, y (b) el garantizar el equilibrio social, es decir, la función de justicia.
a) En su conferencia introductoria citada, Roxin atribuyó a la función de seguridad jurídica, el mandato constitucional de comprender «determinadamente» al delito dentro de la categoría sistemática de la tipicidad. Esto era correcto, pero muy limitado. Entretanto, Roxin reconoce que los tipos penales deben ser concebidos «determinadamente» no sólo para la seguridad jurídica del autor frente a las persecuciones y condenas arbitrarias (como «magna carta del delincuente»), sino también, y sobre todo, por la necesidad político-criminal de proteger preventivamente a las potenciales víctimas 20. Por lo tanto, son las funciones de la pena jurídico-estatal en su conjunto las que fundamentan para él el mandato de determinación. Yo estoy de acuerdo.
b) De la segunda función del derecho, la justicia social, Roxin extrajo inicialmente la fundamentación de la categoría sistemática de la antijuricidad 21: allí se trata de la solución justa de conflictos sociales. Actualmente, él le reconoce a este nivel una relevancia político-criminal específica, aunque en mi opinión sin fundamentar de manera convincente el plus que tendría por sobre los demás aspectos político-criminales generales 22. De manera más clara, aunque en parte también divergente, Schünemann ha puesto de relieve 23 que los conflictos sociales a este nivel deben ser juz-Page 92
gados no sólo de acuerdo al aspecto general de la necesidad de compensación social, sino también desde el aspecto especial de la necesidad de pena y que ello, por lo tanto, introduce nuevamente puntos de vista preventivos en el sistema del delito.
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Los puntos de vista preventivos resultan de la función del aparato estatal que consiste en proteger a los ciudadanos de acciones punibles («precaución de control»). A esta función de protección pertenece no sólo (a) la hasta ahora nombrada prevención general por medio de la amenaza penal, sino también (b) la prevención especial a través de la ejecución de la pena, para que aquellas personas que no se dejaron amedrentar por la amenaza penal sean capacitadas «de ahora en más para conducir una vida en responsabilidad social sin delitos» (§ 2, oración 1 StVollzG). Con razón Roxin defiende la opinión de que la prevención especial por medio de la ejecución de la pena debería repercutir sobre la categoría sistemática de la culpabilidad; ya que aquí se trataría de «si el autor individual... merece la pena», y eso depende, entre otras cosas, de la necesidad preventiva del caso concreto 24.
Roxin, entretanto, ha abandonado la reducción completa de la culpabilidad penal a la necesidad preventiva respecto de un autor. En contra de ello se había objetado, con razón, que la ley penal en el § 46, párrafo 1, oración 1 le asigna a la culpabilidad individual del autor una importancia independiente e incluso prioritaria frente a la prevención; de lo contrario se podría penar a auto-res inculpables si se ligara la culpabilidad exclusivamente a necesidades preventivas 25.
Roxin, en sus nuevos escritos, le quita una interpretación funcional a la culpabilidad, en tanto la reemplaza, como categoría sistemática, por la «responsabilidad». Dentro de la categoría «responsabilidad», la culpabilidad debe entonces desempeñar, junto con la prevención especial como función de la pena, su rol de...
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