Acciones de wrongful conception, wrongful birth y wrongful life y wrongful death
| Autor | Josep Mª Fugardo Estivill |
| Cargo del Autor | Licenciado en Derecho, Graduado Social y Doctor en CC.EE. (UB) |
| Páginas | 111-133 |
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CAPÍTULO III
ACCIONES DE
WRONGFUL CONCEPTION,
WRONGFUL BIRTH
Y
WRONGFUL
LIFE
Y
WRONGFUL DEATH
1.
WRONGFUL CONCEPTION
O
PREGNANCY
La acción de responsabilidad conocida por wrongful conception o pregnancy (concepción o
embarazo erróneo o no deseado; enfant “non désiré”), se integra en el derecho negativo a
procrear y se reere a supuestos debidos a: la negligente o culpable intervención del profe-
sional médico en la prevención del embarazo que no consigue el efecto pretendido: el no
nacimiento del hijo; por ejemplo, a causa de una esterilización fallida (defectuosa ligadura
de las trompas de Falopio en la mujer; vasectomía fallida en hombre; o fallo en los dispo-
sitivos anticonceptivos, o su administración negligente), o por un fallo en la práctica de la
IVE. Estos supuestos no guardan relación con aquellos en que son los propios progenitores
quienes adoptan determinados dispositivos, prácticas o medidas anticonceptivas, lo que no
es óbice para que también pueda derivarse este tipo de responsabilidades en el caso de que
pudiera probarse que, en su caso, el producto utilizado era defectuoso202.
En la doctrina moderna, las acciones de concepción o embarazo erróneo o no querido
se aceptan cuando se basan en la jurisprudencia sobre responsabilidad médica que puede
deberse a una actuación profesional negligente; a la falta de consentimiento informado;
o, a una tergiversación negligente (Braverman, 1978)203. En estos supuestos el hijo no era
deseado, de aquí que la doctrina de los tribunales considere que los progenitores tienen
202 La relación de métodos anticonceptivos -modernos y tradicionales- se describe en el informe de la OMS,
Planicación familiar, Nota descriptiva (diciembre 2016).
203 O como arman Pergament e Ilijic (2014): “Wrongful conception is an action based on the assertion that
the birth of a healthy, but unwanted, child results from the defendant’s negligence”; v., asim. Mykitiuk et
al. (2015: 112); Nelson (2013: 220-226); Bonningues (2001: 16-43).
PROCREACIÓN HUMANA Y ACCIONES DE RESPONSABILIDAD J. Mª FUGARDO ESTIVILL
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derecho a ser indemnizados en los gastos de manutención de este hijo (Galán Cortés, 2016:
926).
La STS de 11 mayo 2001, arma que “la wrongful pregnancy, […] designa aquellas
demandas que interponen los progenitores por los daños causados por la concepción no
deseada de un hijo sano debido al fallo de las medidas anticonceptivas adoptadas... Distin-
tos de los supuestos anteriores son los casos de nacimientos de hijos con malformaciones
que no han sido causadas por la negligencia médica y que parten de una premisa común:
al no informar en tiempo oportuno a la madre de la malformación, ésta no ha podido de-
cidir si quería llevar a cabo o no la interrupción legal del embarazo. En tales casos, si quien
ejercita la acción es la madre se habla de wrongful birth, y de wrongful life, si quien lo hace
es el propio hijo...” (FD 6).
Siguiendo a Macía Morillo (2003: 26), en las demandas de nacimiento indeseado “se
plantea una demanda de responsabilidad por parte de uno o ambos progenitores ante el
nacimiento de un hijo que no habían planeado tener204; nacimiento que, de hecho, se ha
tratado de evitar. Aunque el niño nazca sano –lo que constituye la principal característica
que distingue estos casos frente al resto205 –, es precisamente el hecho de tal nacimiento no
deseado el daño sobre el cual se establece la demanda: se reclama indemnización por los
gastos que acarrea el nuevo miembro de la familia, así como (en ocasiones) daño moral por
el embarazo no deseado”.
En relación con la actuación profesional médica, la colocación de dispositivos anti-
conceptivos intrauterinos o la esterilización voluntaria mediante vasectomía o ligadura de
trompas, se calican como supuestos pertenecientes al ámbito de la medicina voluntaria o
satisfactiva. Se trata de supuestos en los que, de forma voluntaria, se acude al profesional
médico no para tratar una dolencia o enfermedad sino para buscar otro tipo de benecios,
que en los casos indicados, son de tipo reproductivo. En principio, cabe considerar que la
diferencia que estos supuestos presentan con la medicina curativa es la falta de necesidad de
204 “El ejercicio de una acción de responsabilidad por parte del niño frente al médico cuya negligencia es la
que da pie a que se produzca el embarazo no deseado, por el momento, no se ha planteado ante nues-
tros tribunales y suscita escaso interés entre la doctrina. El motivo puede encontrarse en la dicultad de
establecer un daño en sentido jurídico, dado que el niño nace en buenas condiciones de salud. Según
sostiene Berenson («e wrongful life claim -e legal dilemma of existence versus nonexistence: “To be or
not to be”», Tulane Law Review, 1990 (64), p. 897 nota 9), no tiene sentido hablar de una acción del
niño si no existe un daño aparejado: no puede reclamar por la vida misma. Frente a ello, Dewit T Rogers
(op. cit., pp. 719), admite la posibilidad teórica de tal reclamación (a la que denomina «unplanned life
action»), para el caso del nacimiento de un niño enfermo; pero es que en tal caso habrá que plantearse la
causa de la enfermedad y analizar si esta acción del niño es por wrongful life o por causación directa del
daño” [nota a p.p. de la autora citada].
205 “Como señalan Furrow, et al. (op. cit., p. 911) y Keasler Foutz (op. cit., p. 485), la salud es el elemento a
partir del cual se distinguen las acciones de wrongful conception de las de wrongful birth y wrong ful life;
pero también lo distingue respecto del resto de los casos” [nota a p.p. de la autora citada].
En la doctrina estadounidense v., a.e., See, e.g., Miller v. Johnson, 231 Va. 177, 343 S.E.2d 301 (1986); Ga-
rrison v. Foy, 486 N.E.2d 5 (Ind. App. 1985); Nanke v. Napier, 346 N.W.2d 520 (Iowa 1984); Wein-
traub v. Brown, 98 A.D.2d 339, 470 N.Y.S.2d 634 (1983); Sherlock v. Stillwater Clinic, 260 N.W.2d
169 (Minn. 1977)” [nota a p.p. de la autora citada].
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