Acciones rescisorias
| Autor | María Dolores de las Heras García |
| Cargo del Autor | Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Murcia |
| Páginas | 139-154 |
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Las acciones rescisorias concursales propiamente dichas pertenecen al gé-nero más amplio de acciones de reintegración dentro de las que también se incluyen "las demás acciones de impugnación" a las que se refiere el artículo 71.7 LC (actuación en vía subrogatoria, acciones de nulidad, simulación, pauliana o revocatoria ordinaria). Todas tienen por objeto garantizar la integridad de la masa activa con la restitución de aquellos bienes que antes de la declaración del concurso salieron injustificadamente de la masa en perjuicio de los acreedores, verdaderos dolientes del proceso concursal.
El sistema de reintegración a la masa previsto en la vigente LC experimentó un cambio radical respecto al sistema anterior, por lo que para comprender el actual régimen legal de reintegración a la masa es conveniente recordar siquiera brevemente el anterior.
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Antes de la entrada en vigor de la LC el régimen de la reintegración estaba recogido en el C. de Co de 1885, cuyas normas partían de una fuerte desconfianza hacia la actuación del quebrado en el periodo anterior a la quiebra (el llamado "periodo sospechoso"). Se seguía un sistema mixto:
· Por un lado, una retroacción absoluta al declarar nulos, con nulidad radical, todos los actos de dominio y administración realizados después de la fecha a la que se retrotraían los efectos de la quiebra.
· Por otro lado, una retroacción relativa, al prever unas acciones rescisorias a ejercitar por los síndicos para impugnar determinados actos realizados incluso antes de aquél periodo porque se presumían frau-dulentos.
El mayor problema que aquél sistema planteaba era la fijación de la fecha de retroacción de la declaración de quiebra por el Juez porque, al no estar previsto en el Código ningún límite temporal, la fijación de esa fecha suponía una enorme dificultad teniendo en cuenta la poca información que se tiene en un primer momento para poder determinar con exactitud cuando el deudor ha sobreseído sus pagos.
Pero con la LC se abandonó el sistema de retroacción absoluta, al que califica de "perturbador" en su E. M., porque originaba una grave inseguridad en los terceros contratantes de buena fe con el deudor. La LC termina también con la incertidumbre que suponía el señalamiento judicial del periodo de retroacción, introduciéndose un elemento temporal concreto de 2 años como período dentro del cual se consideran sospechosos determinados actos realizados por el deudor.
Por otra parte, se suprimió el elemento subjetivo del fraude como elemento determinante para que pudiera prosperar la acción y se sustituyó por un elemento objetivo, el perjuicio, siendo, por tanto, el cambio experimentado con la LC en esta materia rotundo, pues se ha pasado de un sistema en el que lo esencial era la determinación y averiguación del ánimo fraudulento en los actos del deudor, a otro en que no importa la idea del animus para el éxito de la acción, sino que lo que importa ahora es que exista un perjuicio para los acreedores.
Aunque ha de tenerse en cuenta que en otros textos normativos distintos a la LC y para sectores específicos se exige expresamente la prueba del fraude para la impugnación de los actos del deudor. Es el caso previsto en el artículo 10 de la Ley del Mercado Hipotecario, en su redacción dada por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, para las hipotecas inscritas a favor de las entidades de crédito. Dice el artículo 10 de la Ley 2/1981 que "Las hipotecas inscritas a favor de las entidades a que se refiere el artículo 2 sólo podrán ser rescindidas o impugnadas al amparo de lo previsto en el artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, por la administración concursal, que tendrá que demostrar la existencia de fraude en la constitución de gravamen. En todo caso quedarán a salvo los derechos del tercero de buena fe».
Lo mismo sucede, en caso de concurso de la entidad emisora, con el negocio de emisión de participaciones hipotecarias, puesto que el artículo 15 de la
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Ley del Mercado Hipotecario se remite para su impugnación al artículo 10 de la misma.
En relación al ámbito de aplicación del art.10 LMH, la doctrina mayoritariamente sigue una interpretación teleológica o finalista del precepto y considera que lo que la ley trata de proteger con el art. 10 LMH, en conexión con el art. 1 del mismo texto legal, son los títulos emitidos en el mercado hipotecario, excepcionando de la retroacción la hipoteca que los garantiza, pero que no resulta aplicable el art. 10 de la LMH si la hipoteca, aunque hubiere sido constituida por las entidades enumeradas en el art. 2 de la LMH, no garantiza títulos emitidos en el mercado hipotecario.
Pero otros autores, un sector minoritario, sigue una interpretación amplia comprensiva de cualquier hipoteca constituida por las entidades del art. 2 de la LMH, entre las que se encuentran las cajas de ahorro, y consideran que tras la reforma de 2007 se incluye dentro del ámbito de aplicación del citado precepto cualquier hipoteca constituida por las entidades del artículo 2, en base a la ge- neralidad con que se define la finalidad de las operaciones de préstamo a que se refiere la Ley tras modificación del artículo 4, comprensivas no sólo las "de fi- nanciar, con garantía de hipoteca inmobiliaria ordinaria o de máximo, la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de urbanización y equipamiento social, construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales y cualquier otra obra o actividad "sino además "cualesquiera otros préstamos concedidos por las entida- des mencionadas en el artículo 2 y garantizados por hipoteca inmobiliaria en las condicio- nes que se establezcan en esta Ley, sea cual sea su finalidad".
Respecto a lo que debe de entenderse por perjuicio en principio podría pensarse que existiría cuando el deudor realiza un acto a consecuencia del cual su activo patrimonial se ve reducido sin que, como contraprestación, disminu- ya de la misma manera el pasivo. En este caso resulta evidente la existencia de un perjuicio que atenta contra la pars conditio creditorum, y esta interpretación del perjuicio, que podríamos calificar como estricta, se integraría perfectamente en el tenor literal del art.71 de La LC.
Pero si vamos más allá, y entendemos el perjuicio patrimonial en sentido amplio, resulta que puede producirse no sólo cuando hay una disminución del activo sin que se produzca la correlativa disminución del pasivo, sino también en casos en que el acto supone una minoración del conjunto de bienes y derechos sobre los que obtener satisfacción la colectividad de acreedores, alterán-dose injustificadamente las preferencias de cobro. Y esta interpretación amplia del perjuicio es por la que ha optado el propio legislador, pues en algunos de los supuestos de los apartados 2 y 3 del artículo 71 de la LC, a pesar de existir una correlación entre la reducción del activo y del pasivo, se establecen unas presunciones de perjuicio para la masa activa, partiendo de esa idea de alteración de la pars conditio creditorum, a favor de uno o varios acreedores en detrimento del resto.
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La SAP de Barcelona (Sección 15) de 27 enero 2011 se refiere a perjuicio directo e indirecto y no a perjuicio estricto y amplio, aunque en un sentido prácticamente idéntico al que se acaba de señalar.
Para determinar si el perjuicio concurre en cada caso concreto, y al ser un requisito puramente objetivo, ha de efectuarse una valoración crítica de las pruebas practicadas en las actuaciones, pero para facilitar esa labor probatoria el legislador ha establecido unos parámetros absolutos y otros relativos en cuanto a la fijación del perjuicio.
De forma que hay determinados actos del deudor que, realizados dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, no necesitan de prueba alguna acerca del perjuicio, sino simplemente de la acreditación del hecho mismo y del momento en que tuvo lugar, ya que ocurriendo esto se fija como máxima absoluta que hay que declarar rescindible el acto, sin que quepa prueba en contrario.
Pero hay otro tipo de actos en los que también es necesario sólo acreditar su existencia y el momento en que tuvieron lugar, pero en los que se permite que el deudor (o el que niegue el perjuicio patrimonial) acredite que no medió perjuicio para la masa activa; se tratarían de presunciones iuris tantum o relativas.
Ambos tipos vienen expresamente recogidos en el artículo 71 LC, que comienza diciendo que "declarado el concurso serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados...
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