Acciones colectivas pasivas
| Autor | Luiz Henrique Sormani Barbugiani |
| Páginas | 521-548 |
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En primer lugar, antes de entrar a considerar el tema, es necesario identificar el sustrato de estos instrumentos procesales.
Proponemos la siguiente definición para una mejor comprensión del instituto denominado acción colectiva:
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Las acciones colectivas en su género incluyen una amplia gama de modalidades de procesos (procedimientos comunes y especiales), bien a través de la representación procesal, bien por medio del instrumento del procedimiento de sustitución procesal, o incluso mediante mecanismos similares para permitir la presencia en uno de los polos de la acción de un considerable grupo de personas (físicas o jurídicas), concreta o abstractamente representados y por lo tanto integradas en la relación jurídica procesal con respecto al debido proceso legal (amplia defensa y contradictorio) para postular o someterse a la postulación de derechos y múltiples intereses sin necesidad que toda la gente esté presente físicamente como parte
2.
Este concepto abarca una concepción amplia en el que los institutos de representación procesal y sustitución procesal están presentes en uno de los polos de la demanda y, por tanto, los efectos de cosa juzgada alcanzan al representado y sustituido.
Sin embargo, el punto de vista estricto sería la concepción más adecuada y, si es así, debe dejar de lado la representación procesal que llamamos representación concreta (expresa o implícita), ya que se acerca más a una acumulación de acciones o litisconsorcio3. Debemos sólo mantener una representación orgánica o una sustitución procesal en las que la representación de la colectividad o de una parte de la colectividad tiende a ser más abstracta abarcando un número mayor de personas.
Lo más importante en nuestra opinión es la postulación o la defensa de derechos de un grupo, una clase o una colectividad en uno de los polos de la acción y que la decisión recaída alcance a los interesados, aunque no vengan todos ellos a participar físicamente en la relación procesal.
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Como consecuencia de este punto de vista, tenemos que distinguir entre «falsas acciones colectivas pasivas» y las « verdaderas acciones colectivas pasivas».
En las « falsas acciones colectivas pasivas « todos los interesados pueden estar presentes físicamente en la acción a través de litisconsorcio o por medio de una representación explícita o implícita (contrato o unión a una asociación legalmente autorizada para representar a sus miembros en los tribunales).
Por otra parte, en las « verdaderas acciones colectivas pasivas» no todos los miembros del grupo o de la colectividad están físicamente presentes en la acción y sin embargo se ven afectados por los efectos de la cosa juzgada, debido a la existencia de una «representación adecuada» por un miembro del grupo o por medio de una entidad estrechamente relacionada con los intereses defendidos en los tribunales, garantizando el respeto de los principios de la amplia defensa y contradictorio y por lo tanto vinculando todos los miembros de la colectividad a los efectos de la sentencia y los futuros de la cosa juzgada.
Un caso bien conocido de acción de clase se produjo en 1898, en la el caso American Steel & Wire Co. Versus Wire Drawer’s & Die Makers’Unions al tratar sobre el abuso del derecho de huelga, en que no todos los implicados estaban en el polo pasivo de la demanda (sólo los líderes del movimiento de huelga) y la Equity Rule 48 en vigor no permitía que los efectos de la sentencia pudieran alcanzar a las personas que no estaban presentes en el proceso; incluso en este contexto, el Tribunal de Estados Unidos determinó que todos deberían respetar la sentencia hecha bajo pena de desacato. El objetivo de la acción era evitar daños de los huelguistas en perjuicio de la continuidad de la actividad empresarial, obstaculizando la actividad de los empleados que deseaban trabajar
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o cualquier sustitución por contratados específicamente para el período de huelga4.
La Regla 23 del actual Código de Proceso Civil americano, con las modificaciones introducidas en 1966, pasó a establecer requisitos específicos para las acciones colectivas aplicables tanto en el polo activo como en el polo pasivo.
La base principal de estas acciones es la identificación de una clase y la elección de su representante adecuado en el juicio que se produce en una fase llamada de certificación.
La subdivisión A de la Regla 23 presenta como requisitos para la certificación: a) número excesivo de personas en el proceso que impide la presencia física de todas ellas en el proceso; b) la existencia de cuestiones comunes de hecho o de derecho; c) las pretensiones o resistencias de quienes intervienen como parte coinciden con las de los miembros del grupo; d) una representación adecuada de la clase, en este caso relacionado con los representantes de la clase y los abogados que la defienden5.
En la subdivisión B de la regla 23 hay cuatro tipos de acciones de clase: a) por la probabilidad de obtención de resoluciones contrarias e incompatibles para el demandado si se presentaran varias acciones individuales; b) por el agotamiento de los recursos del demandado; c) para conseguir condenas de hacer o no hacer o de mera declaración respecto a la conducta del demandado ; d) por la existencia de un predominio de cuestiones comunes sobre las individuales y una mayor efectividad en los resultados que a través de una acción individual. En este último caso se admite siempre el derecho de excluirse de esta acción en un plazo
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razonable por opción de la parte; esta acción se dedica normalmente a la compensación por daños de los miembros de la clase6.
El derecho de exclusión es típico de la última hipótesis y requiere una notificación personal de la existencia de la acción con un plazo para optar con el fin de no quedar vinculado a la futura sentencia, así como otros datos relevantes del proceso, mientras que en otros casos cumple con el requisito de publicidad de la acción la divulgación en medios de comunicación generales7.
En los años 90 del siglo pasado, en Brasil, se observó una mayor preocupación por las acciones colectivas pasivas, sin embargo, las decisiones judiciales que trataron de resolver las cuestiones en realidad fueron «falsas acciones colectivas pasivas» en que no se buscó llegar a un grupo, clase o categoría por medio de un representante adecuado de estas colectivos.. A continuación, como ejemplos clásicos que han suscitado la atención nacional e internacional, podemos mencionar la disolución de las llamadas «torcidas organizadas», o sea, grupos aficionados de fútbol que participaron reiteradamente en actos de violencia y vandalismo dentro y fuera de los estadios de fútbol.
Los casos más conocidos son los de los grupos asociados de aficionados «Gaviões da Fiel, Mancha Verde e Tricolor Independente», sin embargo, en estos casos, en aquel momento, las asociaciones se situaron
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en la parte demandada y la pretensión consistió en el cierre de las actividades de la entidad debido al mal uso y no llegaron a afectar a todos los que admiraban los clubes de fútbol. La organización podría representar al grupo por los actos de sus miembros, especialmente cuando los líderes de la asociación habían incitado a la violencia, siempre y cuando hubiera en sus estatutos disposiciones sobre tal representación, pero no podía afectar con una decisión a todos los demás hinchas no vinculados a la entidad.
En apelación civil n° 27.381-4/0 el juzgado por la Corte del Estado de São Paulo, en 1998, mantuvo el fallo del tribunal de primera instancia sobre la disolución de la entidad con los siguientes puntos:
DISOLUCIÓN DE ASOCIACIÓN - aficionados que forman parte de la llamada Mancha Verde - decisión de provisión - violencia y actos agresivos no negados por el reo - evidencia para justificar la conclusión de que el acusado, por su consejo, contribuyó a este tipo de violencia, desviándose de sus fines estatutarios - apelación infundada (Relator (a): Ruy Camilo; Distrito: Distrito Desconocido; Órgano Julgador: 10a Sala de Derecho privado A; Fecha de registro: 27/03/1998; Otros números: 273 814 000)
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La solución de esta situación no requiere, en principio, la aplicación de la técnica de los procesos colectivos, ya que bastaría la presentación de una acción ordinaria sujeta a las normas de un procedimiento para la protección de los derechos individuales con el fin de lograr el cese de las actividades y la disolución de la persona jurídica por desviación de sus objetivos legítimos al promover una conducta ilícita.
Si la pretensión hubiera tenido como objeto, por medio de la asociación, llegar a todos los aficionados asociados o no a la entidad para una vinculación a los efectos de la sentencia, con la estipulación de una multa por incumplimiento de una decisión judicial con la determinación de no llevar a cabo actos de vandalismo, hubiera habido una acción colectiva pasiva dirigida a contener una «conducta lesiva homogénea» similar a lo que ocurre en los delitos continuos. Este origen común puede ser de hecho o de Derecho derivado de un acto único o de varios que con el paso del tiempo constituyen una actuación lesiva continua.
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La conducta lesiva homogénea puede derivarse de un ilícito, pero no siempre, pues también sería posible identificarla en el ejercicio abusivo de un...
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