Acción y omisión en derecho penal
| Autor | Günther Jakobs |
| Cargo | Catedrático de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn |
| Páginas | 277-294 |
Un delito que se comete a través de una actividad, a través de una acción, el llamado delito de comisión, fue desarrollado con exactitud en la dogmática penal mucho antes que el delito que el autor realiza de tal manera que él no hace nada. Como es claro, en una sociedad compleja las personas persiguen sus objetivos de tal modo que continuamente hacen algo u omiten algo de forma alternativa, lo cual se puede mostrar de manera óptima en el ejemplo de la conducción de un automóvil: se acelera o no se acelera, se gira a un lado o no se gira a un lado, y lo que antes todavía era un hacer activo, por ejemplo dar gas, se ha convertido en una omisión en un coche moderno con un mecanismo automático de regulación de la velocidad. Ante esta situación se impone la sospecha de que toda la diferenciación entre acción y omisión hoy ya no sea especialmente importante. A mi juicio la sospecha es acertada e intentaré a continuación aportar algunas pruebas de ello.
I
Todo ordenamiento regulador de la existencia de personas, esto es, todo orden social, contiene como mínimo el deber que se impone a toda persona de no dañar a otra persona. Para simplificar, y siguiendo el uso idiomático de la filosofía idealista alemana, en lo sucesivo denominaré la existencia de esta prohibición como una relación negativa, puesto que se trata de un no-dañar a otra persona; en cualquier caso debe quedar claro que esta relación negativa refleja por su parte una relación positiva, a saber, el reconocimiento del otro como persona (1).
Sólo aquello que se ha reconocido como persona -o como perteneciente a una personase eleva del dominio de lo casual, de lo que puede ser modificado arbitrariamente.
Pero un ordenamiento social no tiene por qué limitarse a generar personas que no se perturben entre ellas, sino que puede contener también el deber de proporcionar ayuda a otra persona, de edificar con ella -de forma parcialun mundo en común y, de esta forma, de asumir respecto a ella una relación positiva. Para ello un ejemplo:
ciertamente no se define de forma suficiente a los padres a través del hecho de que no maten a sus hijos o de que ni siquiera los hieran.
Además de esta prestación negativa los padres deben efectuar adicionalmente una positiva, a saber, educar al hijo y fomentar su desarrollo y, en este sentido, edificar con él un mundo en común. Una persona sin hijos no tiene tales deberes, sino que en su relación con niños está ligada de forma sólo-negativa: no puede dañar.
La diferencia entre deber negativo y deber positivo se puede encubrir si se atiende tan sólo a los derechos que corresponden a tales deberes, puesto que, en efecto, en cualquier caso se puede constatar que un derecho ha resultado dañado y que la posición del titular del mismo se tomó desfavorable (2). Expresándolo con un ejemplo, se viola un derecho del niño no sólo cuando alguien le infringe un daño, sino también cuando los padres lo dejan abandonado. Pero, en realidad, únicamente se puede proceder de la forma recién descrita si ya se han fundamentado los deberes. Para la fundamentación, en cambio, hay que analizar la relación de las personas de manera más precisa: en los deberes negativos se trata de una situación de empeoramiento producida por el autor; si no existiera el autor, no le amenazaría ningún daño a la víctima. Por el contrario, en los deberes positivos el autor debe compensar además una situación propicia para la causación de daños existente con independencia de su comportamiento; aunque no existiese el autor, la víctima seguiría necesitando de igual manera ayuda. En el ejemplo acabado de citar no le hubiese sido de ayuda al niño que se encuentra solo, el hecho de que sus padres no existieran, distinto al caso de la causación de un daño mediante un golpe: al niño le hubiese sido de ayuda, claro está, el hecho de que el que golpea no existiese. Así pues, el deber negativo resulta algo evidente mientras se trate de un ordenamiento jurídico; el deber positivo, en cambio, no. Condición mínima de toda juridicidad (Rechtlichkeit) es, como ya se explicó, el reconocimiento del otro como persona. Contenido mínimo de este reconocimiento es a su vez la norma, el deber negativo, de no lesionar al otro, de no dañarlo, de dejarlo en su autonomía. En este carácter negativo se agota el derecho abstracto en HEGEL, lo cual sólo significa que la relación negativa es la condición mínima para que se dé el estado de juridicidad. Con ello no se excluye que en un estado de juridicidad desarrollado de acuerdo con su época también los deberes positivos, por ejemplo los deberes de los padres hacia los hijos, pertenezcan a los deberes jurídicos. Pero sobre el contenido de un Derecho que supere el nivel mínimo podrá discutirse la mayoría de las veces, mientras que el nivel mínimo sencillamente no puede discutirse.
A continuación desarrollaré la tesis de que la distinción entre deberes negativos y positivos no guarda relación con la distinción entre comisión (acción) y omisión, a pesar de que esto se suponga no pocas veces y de que, según los ejemplos citados anteriormente, pudiese parecer evidente. El deber negativo tiene por contenido, como ya se dijo, no dañar a otro. Pero a una persona no sólo se la daña cuando se la ataca de forma activa, sino asimismo cuando no se impide que los propios medios de organización, dicho someramente, se hagan autónomos y amenacen con dañar a otro. A modo de ejemplo, se lesiona igualmente un deber negativo, esto es, un deber de no dañar, tanto si se azuza al propio perro contra alguien como si, por otra parte, no se silba al animal agresivo para que regrese cuando éste ha pasado al ataque por su propia iniciativa. El deber de detener al animal no es ningún deber positivo de edificación de un mundo en común con el agredido, sino que es parte del deber negativo de cuidar de que el ámbito de organización propio, ya esté constituido éste por el cuerpo o por otros medios de organización, no se encuentre en un estado tal, que pudiese dañar a otras personas. Por lo que respecta a la relación negativa, pues, ésta no se compone meramente de prohibiciones de iniciar lesiones; muy por el contrario, junto a estas prohibiciones existen mandatos de abstenerse de gestar lesiones, cuando no de revocarlas. Nuevamente a modo de ejemplo: quien deja que su automóvil ruede despacio hacia una persona que se encuentra cruzando la calle, cumple el deber de no dañar siempre y cuando no acelere; en cambio, quien deja que su automóvil ruede deprisa, tiene que frenar, esto es, actuar. En cualquier caso, tiene que ocuparse de que su organización no resulte dañosa para otros. Pero, ¿por qué está obligado a ello? ¿No puede argüir que es tarea del peatón o de la policía cuidar de que la conducción de su automóvil (la del que atropelló) sea inocua? Ciertamente, él no puede alegar esto, porque entonces el peatón o el policía tendrían el derecho a organizar su conducción (la del que atropelló), lo cual significaría en la práctica que se le impediría conducir, es decir, que no se le reconocería -al menos en lo referente a la conducción de vehículoscomo persona. En cambio, si ha de ser considerado como persona también cuando conduzca, es él mismo quien tiene que ocuparse de la inocuidad. En otras palabras, quien pretenda gozar de libertad de organizar, tiene que hacerse responsable de las consecuencias de su organización; el que quiera excluir las consecuencias, tiene que dejar que sus asuntos sean administrados por terceros, no puede, por tanto, ser persona.
Este nexo entre la libertad de organizar y la responsabilidad por las consecuencias no se puede explicar con la delimitación de las prohibiciones respecto de los mandatos o con la de la acción respecto de la omisión. Antes bien, los deberes negativos, ya se basen pues en prohibiciones o en mandatos, constituyen el sinalagma de la libertad de organización de la persona.
De forma análoga, la relación positiva no se compone tan sólo de mandatos, sino también de prohibiciones. Así, por ejemplo, se pueden mencionar las prohibiciones que atañen a todo destinatario de un mandato, a saber, la prohibición de arrebatarse a sí mismo mediante una acción positiva la capacidad de cumplir con el deber; así, el médico que tiene que operar no puede embriagarse. Además, a causa de la obligación positiva, conciernen una vez más al positivamente obligado la totalidad de las prohibiciones del ámbito negativo; de nuevo con un ejemplo: los padres no pueden matar a su hijo, en primer lugar, porque el niño es una persona, en segundo, porque ellos son los padres. Finalmente puede que sólo sea razonable dirigir una prohibición a obligados especialmente, puesto que el camino que conduce al resultado delictivo no es accesible para otros; así, sólo jueces pueden cometer prevaricación mediante la pronunciación de sentencias, es decir, mediante una acción, sólo administradores de bienes pueden cometer administración desleal extrayendo dinero de la caja, etc. La enumeración -sin pretensión de exhaustividadde estos tres grupos de casos debe bastar para poder inferir que la relación positiva tampoco descansa en la delimitación de las prohibiciones respecto de los mandatos, ni en la de la omisión respecto de la acción.
Los delitos que resultan del ámbito de un deber positivo se llaman delitos de infracción de deber y sólo pueden ser cometidos por el titular de un determinado status, por una persona obligada precisamente de forma positiva. Estos delitos de infracción de deber se contraponen a los anteriormente aludidos, que resultan del quebrantamiento de una relación negativa y pueden ser cometidos por cualquiera. Deber positivo versus deber negativo, así reza la distinción que arraiga en la configuración social y que por ello resulta dogmáticamente determinante, mientras que la distinción entre acción y omisión, entre prohibición y mandato afecta tan sólo a meras características técnicas de la lesión del deber (o bien del cumplimiento del mismo) y a la...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba