La acción negatoria de servidumbres
| Autor | M. Calvo San José |
| Cargo | Profesora Asociada de Derecho Civil Universidad de Salamanca |
| Páginas | 329-346 |
INTRODUCCION
La acción negatoria tiene sus orígenes en el Derecho romano, considerada como uno de los medios procesales en defensa de la propiedad inmueble y de los intereses del propietario del fundo para evitar las perturbaciones consistentes en inmisiones ilegítimas (humos, ruidos, olores, etc.), más allá de la tolerancia debida o normal.
Esta acción no siempre fue designada con este nombre en las fuentes romanas. Así, Ulpiano, en el Digesto (8,5,2) utiliza e1 término «actio negatoria», en cambio, Gayo (D.,4,3) y los Instituta de Justíniano (4,6,2) usan la expresión «actio negativa».
En la literatura jurídica italiana algún autor 1 defiende que la «actio negativa» fue en el Derecho romano clásico un remedio procesal o acción conceptualmente negativa, que podía ser aplicada contra quien, sin ser propietario del fundo sirviente o de aquello dado en usufructo, impedía o molestaba con reiteración el ejercicio del derecho aduciendo ser titular de una servidumbre o de usufructo; mientras que la actio negatoria se dirigía siempre a negar la existencia de esos derechos; más tarde, Justiniano fundió estas dos acciones dando lugar a la que denominó «acción confesoria», como acción dirigida no a negar la existencia del derecho mismo de servidumbre, sino a negar o la posible titularidad del demandado o la extensión abusiva de su ejercicio.
El término «actio negatoria» como acción en defensa de la libertad del fundo, es claramente postclásica 2, si bien, ambas fórmulas, tanto en la fase de Derecho clásico, como en tiempos postclásicos, responden en su tratamiento a situaciones específicas sobre derechos de servidumbre y usufructo. Así, mientras que la «actio negatoria» fue dirigida siempre a negar la existencia de la servidumbre (o usufructo), la actio negativa, como la confesoria, es una acción de defensa de la servidumbre 3.
Barbero considera 4 que esta diferencia entre «actio negativa» y «actio negatoria», coinciden con la que la doctrina actual establece entre acción negatoria por daños y acción negatoria de simple declaración de inexistencia de servidumbre. Mediante la negatoria por daños se pretende resarcir y restaurar el derecho violado y se da, ante la violación, por parte del titular del fundo dominante, del dominio del sirviente por actos que sobrepasan o exceden a aquellos que corresponden al ejercicio normal de la servidumbre y son además perturbadores y productores de daño manifiesto para el titular y para el mismo predio sirviente. En cambio, la segunda, es decir, la que procura una negación en orden a la existencia de una servidumbre, es, se podría decir, la auténtica acción negatoria que como acción real va dirigida a negar la existencia de derechos que limitan la propiedad, con lo cual esta acción no procedía cuando alguien se interfería en la propiedad de otro sin alegar derecho alguno 5.
Sin embargo, este tipo de acción también se concedió, junto con el interdictum uti possidetis, en defensa del propietario contra las inmisiones 6, lo que daría lugar a pensar que no era necesaria la intención de ejercitar un derecho por el perturbador para utilizar contra él la actio negatoria, sino que la finalidad de esta acción era repeler cualquier perturbación en el goce pacífico de la cosa, es decir que la actio negatoria previene contra «cualquier ataque, que no estando dirigido a privarle de la posesión de la cosa, causa el efecto de impedir o restringir el ejercicio de su derecho de propiedad» 7. En cambio, hay autores 8 que si bien admiten la posibílidad de ejercitar la actio negatoria en supuestos de inmisiones, condicionan dicho ejercicio al caso de que el sujeto causante de la inmisión alegue un derecho a producirlas.
En el Derecho romano, la diferencia entre esta acción negatoria y la reivindicatoria estaba en la intensidad de la agresión efectuada contra el dominio; con la reivindicatoria el propietario se defendía frente a la desposesión total de la cosa, mientras que con la negatoria podía repeler cualquier otra perturbación en el goce pacífico del bien. Con estas dos acciones reales, la propiedad gozaba de una protección prácticamente total.
La eficacia de la actio negatoria se desarrollaba en tres sentidos: remoción del hecho motivante de su interposición, con lo que se pretendía que las cosas volvieran a su estado inicial; indemnización de los perjuicios causados, era una pretensión secundaria para la que no era preciso acudir a una acción personal, sino que era considerada como una consecuencia de la declaración del derecho real del actor, accesoria de la cuestión principal y que como tal se unía a la acción real con la intención de simplificar el procedimiento; y finalmente con la actio negatoria se pretendía adoptar medidas tendentes a evitar similares perturbaciones en el futuro 9.
La actío negatoria se engloba en la categoría de las actiones arbitrariae. El demandado no estaba obligado a aceptar el iudicium, si no lo hacía, debía abandonar el derecho reclamado; si lo hacía, y el juez entendía que el actor estaba en su derecho, se díctaba un arbitrium, me diante el que se imponía al demandado un restituere, es decir, se le invitaba a dejar las cosas como estaban antes de la lesión, y eventualmente, se le obligaba a prometer con stipulatio que no se entrometería más en el bien de aquel modo; si no acataba el arbitrium, tenía lugar la codemnatio pecuniaria, es decir, la condena a la suma equivalente 10.
En cuanto a la legitimación para ejercitar este tipo de acción y la carga de la prueba, la doctrina romanista afirma que la legitimación activa corresponde al propietario; y la pasiva a quien pretendía arrogarse un derecho real sobre la cosa o perturbaba la propiedad ajena de cualquier modo aún sin sostener aquella pretensión 11. Correspondía al actor probar su derecho sobre la cosa, en tanto que era carga del demandado demostrar su pretendido ius in re, de conformidad con el principio de que la libertas rei era la regla y las limitaciones al dominio la excepción 12.
Para los romanistas, la actio negatoria y la confesoria constituyen el anverso y el reverso de una misma moneda, mientras que con la primera se niega la existencia de un derecho de servidumbre o de usufructo sobre la cosa propia; con la segunda se reclama el reconocimiento, y en su caso el restablecimiento, de una servidumbre sobre el bien del demandado 13, sin embargo, esta afirmación es susceptible de objeción en tanto que la actio negatoria tenía una eficacia más amplia que la de negar la existencia de derechos reales sobre el inmueble del actor, por lo que no puede verse una correspondencia exacta entre esta acción y la actio confessoria. No obstante, aquella concepción es la que ha predominado hasta tiempos muy recientes, aun cuando parte de la doctrina reivindica un mayor campo de aplicación para la acción negatoria 14.
A pesar de lo que llevamos dicho hasta ahora, lo cierto es, que ninguno de los autores de Derecho romano mencionados se ocupa detenidamente de la acción negatoria. Se podría decir incluso que es Biondi el único que investigó directamente en las fuentes romanas y en la glosa medieval.
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ACCION NEGATORIA
A) RÉGIMEN JURÍDICO
Aunque la acción negatoria no tiene una regulación específica en nuestro Código civil, pues el artículo 348 en su párrafo segundo tan sólo hace mención, expresamente, a la acción reivindicatoria en casos de desposesión del bien, las relaciones jurídicas han demostrado que existe otro tipo de perturbaciones que atacan directamente el derecho de propiedad sin llegar a la desposesión de la cosa a su titular. Frente a estas inmisiones y perturbaciones no contempla el Código civil acción alguna y es por ello que la doctrina 15 y la Jurisprudencía 16 han sido las encargadas de matizar y perfilar este tipo de acciones denominadas negatorias. Esta última se limita a catalogarla como acción negatoria de «servidumbre» y a hacer declaraciones generales sobre legitimación activa y prueba. Por su parte, la doctrina ha mantenido tradicionalmente una concepción restrictiva de esta acción, si bien, en la actualidad, se ha planteado la conveniencia de revisar el concepto tradicional, a fin de hacer efectiva la acción en ámbitos distintos del derecho real de servidumbre, de esta forma se extiende la eficacia de la acción negatoria a las perturbaciones de hecho, además de a las de derecho. Ello permite su ejercicio para prevenir y hacer cesar las inmisiones, donde esta acción puede desempeñar un papel relevante.
En cualquier caso, a pesar del silencio de los redactores de nuestro Código civil, hay quien sostiene que la acción negatoria se puede entender incluida en el párrafo segundo del artículo 348 de este cuerpo legal, puesto que la expresión «el propietario tiene acción» alude a todas las posibles acciones dominicales 17. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1964 (Ar. 3094) establece, en su considerando primero que «la acción del artículo 348 del Código civil otorga al propietario, como fundamental defensa de su derecho, un amplio contenido que la doctrina ha ido determinando, al comprender en ella tanto las que se dirige contra el tenedor o poseedor de la cosa, para reintegrarla al dueño, acción estrictamente reivindicatora, cuanto la que pretende la afirmación del derecho dominical ante el que, en cualquier forma, lo desconoce, acción declarativa, y asimismo cabe incluir en su ámbito todas aquellas acciones que, sin tener en la ley una reglamentación específica, van dirigidas ya a la inicial afirmación del derecho de propiedad, cuanto a fijar materialmente el objeto sobre el que éste recae y a hacer efectivo los derechos de gozar y disponer, que constituyen la esencia del dominio, eliminando cuantos actos materiales o jurídicos se realicen contra la afirmación del derecho o contra su efectividad práctica…».
De estas afirmaciones del Tribunal Supremo podemos concluir que son acciones estrictamente dominicales la reivindicatoria, la declarativa de dominio, la negatoria...
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