La acción extintiva como acción subsidiaria: el despido como última ratio
| Autor | Julia López López |
| Cargo del Autor | Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat Pompeu Fabra de Barcelona |
| Páginas | 21-35 |
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La complejidad de la regulación del contrato de trabajo y de sus mecanismos extintivos incluye el conjunto de normas reguladoras integradas a nivel transversal y vertical. Esto es normas de teoría general de los contratos y normas transnacionales.
El punto de referencia es ver el alcance del favor contractus y como el principio de subsidiariedad juega en esta línea.
En un análisis necesariamente diacrónico de cómo juega el principio de subsidiariedad en la extinción del contrato de trabajo que los modelos de relaciones laborales, de manera clara el nuestro, han evolucionado hacia la fragmentación de los derechos de estabilidad y hacia una liberalización de los mecanismos extintivos.
Respecto a la primera se ha profundizado en una regulación fragmentada de la extinción contractual. En el Estatuto de los Trabajadores, versión 1980, ya se encontraban dentro de las relaciones laborales de carácter especial una regulación diferenciada de las causas de extinción. Causa. Los supuestos de altos cargos y trabajadores del hogar familiar son un ejemplo de cómo la gestión de la diferencia que marcaban la especialidad de estas relaciones establecen mecanismos de extinción diferenciados para estos colectivos, por ejemplo abriendo la vía del desistimiento del empleador que se añade a las otras vías extintivas. La explosión de Estatutos13ha hecho que para determinados empleados los mecanismos de extinción, regulados por su Estatuto, tengan márgenes más abiertos para el empresario que los que se articulan para el trabajo regulado en el art. 1.1 ET. Una cita en la línea anterior es el caso de los trabajadores autónomos dependientes.
Junto con esta realidad, han ido emergiendo diferentes Estatutos de los empleados provocando una deslaboralización de la relación
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de empleo que profundiza la liberalización del despido, nuestro sistema de relaciones laborales ha modificado la regulación de la terminación de los contratos de trabajo incidiendo en las causas, la forma y los efectos, esto es en toda la estructura de desarrollo de la acción extintiva.
En este sentido el Estatuto de los Trabajadores, en su redacción actual, amplia las causas de terminación del contrato de trabajo, facilita a través de las presunciones la prueba de existencia de una causa extintiva, aligera el procedimiento extintivo, a través del aumento del periodo de prueba, los efectos de la ausencia de forma, la eliminación de la autoridad administrativa y los efectos de las decisiones extintivas. Un punto muy importante a destacar en este marco es la reordenación de los ámbitos de convenios colectivos y el objetivo de por la Reforma Laboral (2012) de hacer perder peso al convenio colectivo de sector junto con la previsión de descuelgue lo que provoca, a efectos de terminación de las relaciones laborales, que no se da soporte a garantías de derechos de estabilidad en el empleo que estaban previstas en los convenios colectivos de ámbito superior a la empresa.
La aplicación a nuestro sistema del modelo de flexiseguridad arroja un balance en el que la complementariedad de causas -disciplinaria, objetiva y económica, tecnológica o de producción-, las reformas de procedimiento y los efectos del despido hacen que del modelo europeo se haya desarrollado la flexibilidad sin atender los mecanismos de seguridad, como es el caso danés, sin además haber obtenido unos resultados positivos de reducir el desempleo.
En este contexto no se encuentra el principio pro operario es lo que da sentido a un ordenamiento jurídico que estructura sobre un contrato de trabajo que parte de la desigualdad contractual. La construcción de un principio tutelador del contratante más débil se inserta además en el mandato constitucional previsto en los art. 1.1, modelo de Estado social y democrático de derecho, 9.2 CE, la obligación de los poderes públicos de remover obstáculos que
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dificulten la igualdad y los derechos fundamentales del art. 28 CE que da base a los derechos colectivos.
Este Derecho del Trabajo ha de partir de lo que Boaventura do Sosa destaca "lo poco que se puede confiar hoy en día en la legalidad demoliberal en el campo social del trabajo y de las relaciones laborales", pero los trabajadores "no pueden permitirse no hacer uso de los instrumentos jurídicos disponibles" en la formación de la "legislación cosmopolita"14.
En este sentido la Reforma Laboral (2012) no es el único elemento de referencia de regulación de las relaciones laborales, el ordenamiento laboral es un ordenamiento complejo compuesto por una red de normas legales, reglamentarias y convencionales que se ordenan geográficamente desde una perspectiva multinivel.
Hay que insistir en la complejidad de la norma aplicable para evitar el simplismo de identificación del sistema jurídico con la última reforma laboral y junto a lo anterior hay que destacar que las geografías normativas llevan a ámbitos de consideración comunitarios e internacionales junto con los instrumentos nacionales.
Las normas de gobernanza europea a través de libros, estrategias y métodos de coordinación están modificando las normas jurídicas de regulación de los países miembros con un balance de descenso de derechos sociales y de alteración de la estructura del ordenamiento jurídico-laboral.
El Derecho del trabajo como rama del ordenamiento jurídico parte de la desigualdad de los contratantes, empleador y trabajador, y para ello establece una serie de mecanismos correctores de esa desigualdad como son los salarios mínimos, la limitación de la jornada, los mecanismos de control de la movilidad y de la terminación del contrato que forman parte de cómo se ha ido tejiendo el contenido del Derecho del Trabajo. La formalización de todos estos
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mecanismos buscan dar cierta equiparación entre los sujetos contratantes y la regulación del mercado de trabajo actual por dos tendencias, en primer lugar el debilitamiento de lo colectivo a favor de una individualización de las condiciones laborales, la centralidad de la empresa en la articulación de los convenios colectivos frente a las unidades sectoriales y provinciales y de la fuerza normativa del convenio colectivo cuestionada. La caída más fuerte de los derechos sociales y su impacto en desigualdad se ha producido con los programas de austeridad y las reformas laborales que les siguen. Las Reformas han tenido como consecuencia una batería de cambios legales que han derrumbado los mecanismos de equilibrio, al menos parcial, de los contratos de trabajo.
En este contexto la terminación del contrato de trabajo es uno de los momentos en la vida del contrato que presentan mayor desigualdad en las posiciones de empresario y trabajador. Los mecanismos de estabilidad en el contrato formaban parte de la genética de la relación contractual y se han ido debilitando por la presión de las exigencias de flexibilidad de los mercados laborales.
No obstante lo anterior, que define una inestabilidad buscada de la relación laboral, esto es, el debilitamiento de las cláusulas de favor contractus para el contrato de trabajo, creo que la composición del marco ordenador de los mecanismos de terminación del contrato de trabajo no puede liquidarse con la referencia a la ordenación que la última Reforma Laboral. Se trata de construir la regulación de la terminación de los contratos desde una óptica integradora del ordenamiento jurídico.
El principio de subsidiariedad como principio ordenador de distribución de competencias entre instituciones tiene un papel clave para definir el derecho del trabajo como sistema jurídico. Diferentes niveles de análisis presenta este principio de subsidiaredad en la regulación del contrato de trabajo, el primero es el que afecta o se refiere a la relación entre sujetos reguladores -La Unión Europea y la OIT- con técnicas de reenvío y...
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