El acceso a los mercados aéreos en el ámbito latinoamericano
| Autor | Mario O. Folchi |
| Páginas | 37-61 |
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El concepto del acceso a los mercados puede definirse, desde un punto de vista general, como la capacidad de los proveedores de bienes y servicios para penetrar el mercado correspondiente de otro lugar o país. Con esta noción puede enmarcarse tanto el acceso interno, o sea, dentro del territorio de un país determinado, cuanto el internacional, en los casos en que la penetración tiene lugar allende las fronteras territoriales donde se produce el bien o servicio de que se trate.
Claro está que el grado o nivel del acceso al mercado internacional o externo depende, en el plano comercial general, de la presencia y magnitud de las barreras comerciales que los países puedan establecer para un bien o servicio determinado. Y esto, en definitiva, y como es notorio, dependerá de las políticas de importación/exportación y de los saldos de las balanzas de pagos comerciales existentes entre dos o más países respecto del caso concreto.
Si se analiza este concepto en el ámbito del transporte aéreo puede advertirse, a poco que se profundice en el estudio, que el acceso al mercado es uno, si bien muy importante, de los varios elementos que presenta el tema en el campo del transporte aéreo internacional. En efecto, la posibilidad de acceder a la prestación de un servicio aéreo, especialmente de carácter regular, en un país diferente al cual tiene fijada su nacionalidad una compañía de aviación determinada, se relaciona con el principio de la soberanía de los Estados sobre el espacio aéreo que cubre sus territorios, previsto en el primer artículo del Convenio de Chicago; con el ejercicio del principio de reciprocidad, que se usa en las negociaciones entre los países a este efecto; con las formas en que aquel servicio puede cumplirse o capacidad ofrecida, especialmente en materia de frecuencias de vuelos y clases de aeronaves; con el sistema de fijación de las respectivas tarifas a ser aplicadas en dichos servicios; en definitiva, con una determinada política aerocomercial que cada país tenga definida al respecto.
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Puede entonces recordarse que la cuestión del acceso al mercado apareció por primera vez, con claridad, en los debates que tuvieron lugar en la Conferencia Internacional de 1944, convocada por Estados Unidos en la ciudad de Chicago poco antes de la finalización de la Segunda Guerra Mundial, y que culminó con la firma del célebre Convenio de Chicago de 1944, como se conoce al Convenio sobre Aviación Civil Internacional. Además, allí también se firmaron los Acuerdos sobre tránsito aéreo internacional y sobre transporte aéreo internacional, de todos los cuales este último nunca tuvo las necesarias ratificaciones para entrar en vigor. En esa Conferencia se plantearon, de manera antitética, dos sistemas del ejercicio del comercio aéreo internacional o para el acceso a los mercados: la libertad completa para cumplirlo, sostenida por Estados Unidos, y la determinación de un orden jurídico, propiciada por Reino Unido. Estos debates estuvieron a punto de hacer fracasar la reunión, hasta que se llegó a una fórmula por la cual se firmaron dichos tratados internacionales.
Uno de los pilares de esta cuestión se encuentra en las definiciones de las libertades del aire o, como los he llamado desde hace muchos años, «derechos aerocomerciales». Incluso elaboré una definición de los mismos: «Son aquellos que los Estados se conceden en forma bilateral o multilateral para embarcar y desembarcar pasajeros, correo y carga en servicios regulares o no regulares de transporte aéreo y que son ejercidos por sus explotadores respectivos»1.
La noción que acabo de transcribir mantiene, en mi criterio, lozanía científica, porque incluye los principales elementos del concepto: a) se trata de derechos y no de libertades, por cuanto son los Estados los que, previa una negociación en la mayoría de los casos, conceden las respectivas autorizaciones y no las líneas aéreas las que deciden si los realizan o no; b) pueden manifestarse de una forma bilateral o multilateral, como es notorio; c) el objeto del ejercicio de estos derechos es la comercialización de los servicios aéreos para el traslado de personas, de mercancía o de correo; d) esos derechos se otorgan para ser ejercidos en vuelos de carácter regular o no regular, es decir, sometidos o no a itinerarios y horarios preestablecidos; e) y por último, son concretados por los explotadores oportunamente designados por los mismos Estados a esos efectos.
En este concepto quedan abarcados de un modo amplio los distintos aspectos que lo integran, los que por otra parte suponen la base jurídica general del acceso a los mercados en el plano internacional. He aquí, entonces, la médula del tema que motiva este trabajo, porque en la correcta individualización de estos derechos aerocomerciales se halla la sustancia misma del marco y del contenido jurídico del asunto en análisis. Esto hace conveniente recordar con la mayor precisión posible cuáles son esos derechos.
Tengo para mí que estos derechos son, esencialmente, cinco, partiendo del criterio de que una aeronave o una empresa aérea poseen una determinada nacionalidad. Ellos son:
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El de sobrevolar un territorio extranjero.
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El de aterrizar en un territorio extranjero sin actividad comercial o por razones técnicas.
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El de desembarcar en territorio de otro país pasajeros o carga embarcados en el propio.
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El de embarcar pasajeros o carga en el territorio de otro país con destino al propio.
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El de embarcar pasajeros o carga en un país diferente del propio con destino a un tercer país, también y desde luego distinto del propio.
Como es sabido, las negociaciones internacionales sobre estos derechos, los textos de muchos acuerdos respectivos y la práctica de la cotidianeidad aerocomercial han originado la aparición de otros derechos, conocidos como de sexta, séptima y octava libertades del aire. Hace más de medio siglo el jurista mexicano Francoz Rigalt tituló un trabajo sobre el tema Las ocho libertades del aire, y en un breve pero agudo aporte a un volumen en homenaje a Antonio Ambrosini, Cacopardo, a la sazón representante de Italia ante el Consejo de la OACI, también se ocupó en esa época de la cantidad e individualización de estos derechos, considerando también que son cinco, aunque entendiendo que los de tercera y cuarta libertad podrían incluirse juntos en un solo derecho, en tanto que el quinto sería el ejercicio del derecho de cabotaje, o sea, entre dos puntos de un mismo Estado, distinto del de nacionalidad de la aeronave o empresa aérea2.
Ahora bien, tal como se reconoce actualmente a las llamadas sexta, séptima y octava libertades, estimo que no son sino derivaciones de la quinta, ya que, aun en el supuesto del cabotaje, se trata de que los puntos de embarque y desembarque se hallan en otro país distinto del de la nacionalidad del avión o línea aérea. Creo, asimismo, que de esta manera las nociones jurídicas de estos derechos no sólo responden a una realidad fáctica de la actividad aerocomercial, sino que permite sistematizarlos adecuadamente. Por cierto, que es comprensible que, en la práctica, puedan usarse los vocablos sexta, séptima y octava para intentar diferenciar determinadas situaciones con mayor facilidad en una negociación o debate académico, pero es necesario comprender también que si deseamos enmarcar cabalmente estos conceptos en la órbita legal, debemos partir del criterio de que un elemento esencial del tema reside en que se trata de una actividad o hecho internacional, o sea, de que es algo que se concreta más allá de las fronteras del país de nacionalidad respectivo. Y por ende, si un embarque y desembarque se efectúan fuera del territorio del país designante de la empresa, es con claridad un derecho de quinta libertad en su ortodoxa definición, nacida en Chicago en 1944.
Este análisis nos lleva, de manera natural, a recordar algunos otros aspectos importantes para mejor encuadrar su comprensión científica general.
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La Convención de Chicago de 1944, verdadera «Carta Magna» de la aviación civil internacional, constituye la base normativa de los principales temas que regulan esta actividad y que se relacionan con el tema que aquí me ocupa. Sus principios fundamentales mantienen su vigor a pesar del transcurso del tiempo y la permanente labor de la OACI para seguir la evolución tecnológica del hecho técnico aeronáutico tiene, en su articulado, una esencial base de sustentación.
Este convenio fue el resultado de un gran esfuerzo de conciliación de puntos de vista en beneficio de la uniformización de principios y métodos a tener en cuenta en el transporte aéreo internacional. En su preámbulo se encuentran algunos principios fundamentales que recogen aquel esfuerzo, que pueden resumirse de la siguiente manera: 1) la aviación civil internacional debe desarrollarse en forma segura y ordenada; 2) los Estados pueden establecer servicios aéreos internacionales mediante el principio de igualdad de oportunidades; 3) dichos servicios aéreos inter-nacionales deben cumplirse de manera eficaz y económica.
El desarrollo seguro y ordenado de la aviación civil internacional y, en consecuencia, del transporte aéreo internacional, posee categoría de principio esencial y, en mi opinión, es uno de los principios generales del Derecho aeronáutico. En efecto, para que el transporte sea seguro es necesario que la técnica implementada sea perfecta y que su explotación comercial tenga bases seguras, lo que implica regularidad.
La regularidad y el equilibrio de oferta por ambas partes —donde subyace el acceso a los mercados— harán, a su vez, que el transporte...
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