El acceso al empleo de los extranjeros
| Autor | Juan López Gandía |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho del Trabajo. Universidad de Valencia |
| Páginas | 91-129 |
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La posición jurídica de los extranjeros comunitarios y equiparados en el acceso al empleo no presenta diferencias con los españoles. En cambio el régimen jurídico de acceso al empleo de los extracomunitarios se caracteriza por la presencia de limitaciones y restricciones que no se dan en el caso de españoles y en caso de extranjeros comunitarios y asimilados, pues necesitan un requisito específico general que es la autorización para trabajar, de la misma manera que en otros supuestos el derecho del trabajo condiciona la contratación al mecanismo de la autorización (menores) o al requisito de titulación o autorización para trabajar (autorizaciones administrativas). Las razones son de orden público y tienen por finalidad proteger el derecho de preferencia de la mano de obra nacional al limitar la libertad de trabajo y la libertad de contratación de los extranjeros extracomunitarios. En efecto, tradicionalmente en virtud de normas reglamentarias y a partir de 1985 mediante la LOE 7/1985 y normas de desarrollo, nos encontramos con el requisito de la autorización administrativa para poder acceder a un empleo, entendido éste en un sentido amplio (trabajo por cuenta ajena, sea laboral o funcionarial, trabajo por cuenta propia).
La presencia de la idea de autorización y de control del Estado liga la temática de los extranjeros mencionado a la política de la inmigración y la regularización legal. La consideración laboral del extranjero acaba de esta manera condicionando la mayor parte de sus derechos. La autorización de residencia se mueve también en la óptica migratoria, según la cual el extranjero que quiere residir en España lo hace por motivos muy precisos y con carácter general para trabajar o desarrollar una actividad económica, salvo que tenga medios de vida propios suficientes para mantenerse. La carencia de estos dos requisitos convierte al extranjero en irregular, situación que acaba infiuyendo en todos sus derechos como ciudadano, entre ellos los laborales. Como se ha señalado1, el condicionamiento mutuo entre de-
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recho de extranjería y derecho de la inmigración produce un confiicto entre los objetivos de la política inmigratoria (el establecimiento de barreras, los condicionamientos de entrada y permanencia de inmigrantes, el sistema de autorizaciones, etc.) y los objetivos del Estado Social y los valores constitucionales del trabajo asalariado.
El régimen de autorización para acceder al empleo no es, sin embargo, contrario a la Constitución pues como tuvo ocasión en su momento de pronunciarse el Tribunal Constitucional el derecho al trabajo y la libertad de trabajo del extranjero extracomunitario no están contemplados en el art. 35 de la Constitución, que se referiría sólo a los españoles, sino que dependen de los tratados internacionales y de la ley, con las condiciones y contenidos contemplados en tales normas, de manera que la igualdad o desigualdad con los españoles y equiparados dependerá de éstas, que podrán modular su alcance2. Dejando a un lado si tal sentencia puede formularse con tal rotundidad sobre "el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en el Título primero de la Constitución" con carácter general, lo que le llevó a ser criticada ya en su momento y llevó a matizaciones en sentencias posteriores3, sin embargo por lo que se refiere al acceso al empleo sí cabe seguir afirmando que el derecho al trabajo o la libertad de trabajar son derechos que en el caso de los extranjeros estarían desconstitucionalizados, serían de configuración legal en una regulación subalterna en relación con el marco constitucional4siendo susceptibles de posibles modulaciones, restricciones o limitaciones.
El principio de igualdad, por tanto, no jugaría todavía en el momento de acceso al empleo. De ahí que la propia ley 62/2003 de 30 de diciembre en su disposición adicional 7ª salvaguarde esta excepción al establecer que lo dispuesto en el Capítulo III del Título II de esta ley (medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato) en trasposición ciertamente mecánica de las Directivas comunitarias sobre la materia afirme que tal aplicación lo es "sin perjuicio de la regulación establecida en cuanto a la entrada, permanencia, trabajo y establecimiento de los extranjeros en España...". Las propias Directiva 2000/78 sobre igualdad en el empleo y 2000/43 sobre igualdad de
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trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico no se aplican al distinto tratamiento derivado de la nacionalidad y de la condición de inmigrantes5. Lo cual no quiere decir que pueda darse una discriminación injustificada en relación con alguna nacionalidad o por motivos étnicos6como puede ocurrir como se verá más abajo, en las preferencias en los contingentes y trabajos de temporada, a la hora de la selección de los trabajadores de las nacionalidades que puedan acceder al empleo en España mediante tales procedimientos (vide infra).
En cualquier caso, ello no quiere decir que la administración tenga una facultad discrecional o arbitraria a la hora de otorgar o no la autorización, pues en tal caso se lesionaría el derecho al trabajo del extranjero al que se negara indebidamente la autorización, reconocido en el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y la Declaración universal de los derechos humanos de la ONU, por lo que deberá resarcir al extranjero los daños y perjuicios7.
Además, una vez superado tales límites y producido el acceso el empleo al adquirir la condición de trabajador se produce ya su ingreso en el área tutelada del Derecho del trabajo en principio con plenitud de derechos. Es decir, superados los obstáculos para entrar e instalarse legalmente en el país, el extranjero como inmigrante, adquiere la condición de trabajador, en cuyo momento el derecho del trabajo, por así decirlo, lo acoge en su ámbito y su lógica8por lo que resulta ya de aplicación el principio de igualdad del art. 17 del Estatuto de los Trabajadores, que menciona expresamente como causa de discriminación prohibida. No obstante, la sujeción del acceso al sistema de autorización y su régimen de renovaciones hasta que bajo el régimen de residencia permanente en que éstas ya no sean necesarias, todavía dota a la situación del extranjero regular de peculiaridades en la medida en que su contrato de trabajo está sometido a la condición de que el empresario, o en su caso, excepcional, el propio extranjero, soliciten la renovación de la autorización. El juego o la presencia de ese sistema condicionado por tanto supone la prolongación o extensión del régimen de autorización más allá de su momento inicial, limitando el disfrute pleno de los derechos laborales en condiciones de igualdad, incluso aunque la contratación laboral obedeciera
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a causas que llevaran a la celebración de un contrato de duración indefinida. El régimen de autorización no convierte per se el contrato en temporal, pero sí en un contrato sujeto a condición9.
Por tanto podemos decir que la igualdad total con los trabajadores españoles sólo se produce cuando el trabajador extranjero adquiere la residencia permanente y deja de necesitar la autorización administrativa para trabajar10.
Esta situación, por otra parte, permite, si bien desde la propia ley, por lo que no vendría a desmentir el alcance de la STC 107/1984, que la desigualdad de trato de los extranjeros en el acceso al empleo no tiene porqué ser algo siempre presente, sino que puede limitarse a un periodo determinado de tutela y protección del mercado nacional. De ahí que a la hora de las renovaciones de la autorización la exigencia de autorización permanezca aunque se debilite, como se verá, la tutela de la prioridad de la mano de obra nacional al no condicionarse a la situación nacional de empleo. La LOE 4/2000 en este punto (art. 32 de la LOE) afirma claramente que "la residencia permanente es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y a trabajar en igualdad de condiciones que los españoles". Ello significa que a partir de ese momento la igualdad de condiciones opera ya totalmente, a todos los efectos, y entre ellos el acceso al empleo, a diferencia de los estadios...
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