La accesión por edificación en suelo ajeno
| Autor | María de los Desamparados Núñez Boluda |
| Cargo del Autor | Profesora titular de Derecho Civil |
El supuesto de hecho
El supuesto que ahora corresponde examinar es el opuesto al anterior. En vez de construir en suelo propio, el edificante lo hace en suelo ajeno. Dentro de esta situación básica se suele distinguir según que los materiales empleados sean propios del edificante o ajenos, y con este último caso se formula un tercer supuesto, el de edificación en suelo ajeno con materiales ajenos.
El Código civil dedica a esta materia cinco artículos, desde el 361 al 365 ambos inclusives, que dicen así:
Artículo 361: «El dueño del terreno en que se edificare, sembrare o plantare de buena fe, tendrá derecho a hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454, o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró, la renta correspondiente.»
Artículo 362: «El que edifica, planta o siembra de mala fe en terreno ajeno, pierde lo edificado, plantado o sembrado sin derecho a indemnización.»
Artículo 363: «El dueño del terreno en que se haya edificado, plantado o sembrado con mala fe puede exigir la demolición de la obra o que se arranque la plantación y siembra, reponiendo las cosas a su estado primitivo a costa del que edificó, plantó o sembró».
Artículo 364: «Cuando haya habido mala fe, no sólo por parte del que edifica, siembra o planta en terreno ajeno sino también por parte del dueño de éste, los derechos de uno y otro serán los mismos que tendrían si hubieran procedido ambos de buena fe.
Se entiende haber mala fe por parte del dueño siempre que el hecho se hubiese ejecutado a su vista, ciencia y paciencia sin oponerse».
Artículo 365: «Si lo materiales, plantas o semillas pertenecen a un tercero que no ha procedido de mala fe, el dueño del terreno deberá responder de su valor subsidiariamente y en el sólo caso de que el que los empleó no tenga bienes con que pagar.
No tendrá lugar esta disposición si el propietario usa el derecho que le concede el artículo 363.»
De la lectura de los artículos transcritos podría llegarse a la idea de que el Código no ha regulado todas las variantes que, teóricamente, pueden darse combinando la buena y la mala fe del dueño del terreno y del edificante. Creo, sin embargo, que con esos preceptos puede atenderse a las posibles variantes y no está claro que exista la laguna legal puesta de manifiesto por algunos autores(237).
También encuentro preferible exponer en un solo apartado, el presente, las dos variantes de construcción en suelo ajeno, porque el efecto fundamental, la atribución de la propiedad del todo resultante de la unión indisoluble, es común a las dos variedades; sin perjuicio de lo cual se hará la debida expresión de los efectos que se producen en el caso de que los materiales empleados no pertenezcan al edificante.
Considero adecuado que el Código civil no contenga una enumeración detallada de todas las posibles situaciones que pueden darse en la realidad, pero su articulado es suficiente para resolver los distintos supuestos.
Se plantea la cuestión de si edificar en suelo ajeno es algo frecuente o no. O'Callaghan lo cree así, e incluso que es causa frecuente de problemas jurídicos(238). También Lacruz dice que «este género de accesión se produce con frecuencia», y enumera, como ejemplos, los casos del hijo que construye en terreno de sus padres con beneplácito de éstos, el arrendatario que realiza obras, el comunero que edifica en suelo común, etc.(239).
Otros autores entienden que la accesión que contemplamos es algo poco frecuente, por ejemplo Puig Brutau: la presunción legal, dice, de que las obras se entienden hechas por el propietario y a su costa, «dejan reducidos a supuestos bastantes excepcionales los casos en que se produce el conflicto de intereses que representa haber edificado, plantado o sembrado en suelo ajeno»(240). Y autores hay que exponen las reglas de la accesión de este grupo de supuestos, sin plantear la posible frecuencia de aplicación. Así López Vilas(241).
Creo que nuestro Código, al igual que el Derecho francés (que utiliza la expresión «tiers evincé»), pensó en el supuesto de poseedor de buena fe, que creyéndose dueño edifica y luego es vencido en su derecho por el verdadero propietario. Ese es el supuesto básico, el del artículo 361.
Ese supuesto, en su formulación pura, no se presenta frecuentemente, porque quien se decide a edificar, con el elevado coste que tiene, suele estar bien seguro de ser verdadero propietario.
Ocurre sin embargo, que sin esa pureza de líneas, se han producido en la realidad multitud de situaciones en las que, para solucionarlas, hay que aplicar las reglas de la accesión. Son los casos en que entre propietario del suelo y edificante existe una relación jurídica previa o de mera tolerancia, pero sin existir convenio entre partes que sea bastante para solucionar el problema que se presenta por las obras o construcciones de quien no es el dueño del terreno. Este es el enfoque de Lacruz, según se aprecia por los ejemplos que pone, antes citados.
Se aplican, así, las reglas de la accesión por edificación en suelo ajeno, bien sea como supletorias de la relación jurídica existente entre partes, bien integrándolas en las reglas de esa relación, bien como normas de Derecho útiles al caso concreto. Así es como se han producido en los últimos años tan numerosas sentencias de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia, de las que muchas ya han quedado reseñadas al tratar de los elementos de la accesión y concretamente del de inexistencia de la relación jurídica previa, y otras las veremos más adelante; sin contar los numerosos casos resueltos sobre la llamada accesión invertida o construcción extralimitada, que no se examina en el presente trabajo.
Relacionado con lo que estoy exponiendo está el tema de si el edificante ha de ser, o ha de haber sido, poseedor del fundo edificado, para que sean aplicables las reglas de la accesión.
La doctrina entiende que tanto en el Derecho Romano como en Las Partidas, las normas de la accesión parten de la base de la posesión del edificante. Veremos luego los textos respectivos y podremos comprobar que la idea de que el edificante es poseedor está manifestada explícitamente en la Instituta de Gayo; en cambio en otros fragmenta hay que deducir la circunstancia de la posesión, de la parte del texto en la que se concede al edificante la excepción de dolo malo (en Derecho Romano), o de la obligación para el propietario de pagar los materiales y gastos «ante que sea entregado de la casa» (las Partidas); lo que presupone que el edificante está en posesión de la finca(242).
En nuestro Derecho actual se presupone la posesión, aunque el Código no la nombre expresamente en los artículos 361 y siguientes.
El que no se exprese que el edificante ha de ser poseedor, el que el artículo 361 diga tan solo que «se edificare», en el 362 «el que edifica», no es razón suficiente para sostener que las reglas de la accesión se aplican a toda edificación hecha en suelo ajeno «por cualquier persona, sea o no poseedor», nos dice Sanz Fernández. Como el mismo autor añade, es absurdo hablar de edificación hecha por quien no sea poseedor, pues el hecho de edificar supone una posesión del suelo. Por eso nuestos civilistas dan por supuesta la posesión en el edificante, o lo afirman de modo rotundo, como cosa indudable. Para Sanz Fernández el problema se reduce al sentido que se quiera dar a la palabra posesión; puede tratarse de un poseedor con título, o de quien no lo tiene. Sanz Fernández enumera como posibles interesados, el mero detentador sin título, el poseedor por otro (administrador o gestor de negocios), el poseedor en concepto distinto al de dueño, y el poseedor en concepto de dueño(243).
Otros autores tienen también igual opinión. Se trata, dice Lacruz, de las accesiones que practica un tercero en terreno ajeno, del cual aunque no tiene la propiedad, sí la posesión de buena o mala fe»(244).
Scaevola ya nos había dicho: «no hace falta que el edificante sea poseedor jurídico, pero sí lo será de hecho, pues si no, no puede edificar» (245)
También Carrasco entiende que en el artículo 361 el edificante es siempre poseedor. Nuestro Derecho establece lo que este autor llama el «modelo unitario», no el «modelo diversificado», consistente éste último en establecer dos bloques normativos diferenciados con campos de aplicación diferentes, uno el de la accesión y otro el de la posesión. En el modelo diversificado no es preciso que el edificante sea poseedor. El modelo unitario, por el contrario, es el que entiende que los sujetos definidos en la relación de normas de la accesión (dominus solí y constructor en suelo ajeno), son los mismos que se contemplan en los artículos 453 y siguientes, a saber, el poseedor mejorante y el propietario que reivindica. Aun más, el supuesto de hecho del artículo 361 y siguiente es una parte del supuesto de hecho más amplio de las normas de la posesión(246). De ahí deduce Carrasco, para el caso de edificante de mala fe que efectúa reparaciones necesarias, la conclusión de que tal edificante o poseedor de mala fe tiene derecho a cobrar siempre(247).
En el mismo sentido, suponer la existencia de posesión en el edificante, la sentencia de 11 de junio de 1985, en un caso de construcción sobre terreno de una concesión marítimo terreste, concedida a título de precario, aplica el artículo 361, porque en éste, afirma la sentencia, «no se valora la clase de posesión, índice de estar o tener, sino la acción de edificar».
La accesión por edificación en suelo ajeno está concebida para la relación entre el verdadero dueño del terreno y quien lo adquiere en concepto de dueño de quien no es legítimo propietario, o sea, el poseedor en concepto de dueño, que resulta vencido en su derecho. Por eso el artículo 361 se remite a los artículos 453 y 454. A los poseedores de toda clase, como viene a decir la sentencia que acabo de reseñar, arrendatarios, condueños, meros detentadores, deben aplicarse las propias...
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