Documento de la Comisión sobre la aplicación del artículo 82 del Tratado a determinados abusos anticompetitivos (abusos exclusionarios)
| Autor | Prof. Dr. Francisco Hernández Rodríguez |
| Cargo del Autor | Universidade de Santiago de Compostela |
| Páginas | 485-494 |
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El 19 de diciembre de 2005 la Dirección General de Competencia sometió a discusión un documento en el que se recogen los principales criterios que la Comisión puede utilizar para aplicar el artículo 82 del Tratado a los que denomina «abusos exclusionarios», entendiendo por tales los comportamientos de empresas dominantes tendentes a producir en el mercado el efecto de dificultar la entrada o la expansión de sus rivales o a promover su salida. El documento no pretende ser exhaustivo, ya que no hace alusión a determinadas categorías de abusos como las prácticas discriminatorias o las que implican la explotación de la posición dominante, como, por ejemplo, la imposición de precios abusivos.
Resulta interesante constatar la evolución del Derecho antitrust comunitario en relación con el abuso de posición dominante. El artículo 82 no define qué es un abuso de posición dominante y, entre la lista de ejemplos que contiene predominan los denominados abusos de «explotación», dirigidos principalmente contra los consumidores, sin que aparezcan referencias claras a los competidores como posibles víctimas de un abuso de posición dominante. Esta redacción provocó que,Page 486 en un primer momento, algunos autores se planteasen si en el Derecho comunitario cabía la posibilidad de un abuso dirigido contra los competidores de una empresa dominante. Una vez superado este debate doctrinal, la experiencia demuestra que de entre todos los posibles casos deabuso, son los que la empresa dominante dirige contra sus competidores con la finalidad de reforzar el dominio, es decir, los que el documento denomina «abusos exclusionarios» los que han alcanzado una mayor relevancia en la práctica.
El análisis que realiza la Comisión Europea parte de un razonamiento comúnmente aceptado. El objetivo del artículo 82 es optimizar el bienestar del consumidor protegiendo la competencia, pues constituye un principio aceptado de manera incontestable que la existencia de competencia efectiva en el mercado beneficia a los consumidores. Cuando en un mercado existe una empresa con posición dominante, el nivel de competencia es necesariamente débil, por lo que se deben extremar las precauciones para evitar las conductas de la empresa dominante que amenacen con debilitar todavía más el nivel de competencia. Por este motivo, la Comisión se centra en las conductas de las empresas dominantes más potencialmente peligrosas para el Derecho de la Competencia, es decir, aquellas tendentes a excluir a competidores del mercado y deja para un futuro documento el estudio de los denominados «abusos explotativos».
En este sentido, el documento de Comisión supone un paso más en el progresivo acercamiento del abuso de posición dominante al concepto estadounidense de monopolización.
El documento sometido a consulta, a pesar de que, en nuestra opinión, está llamado a desempeñar un papel importante en el desarrollo del Derecho comunitario de la competencia, puede resultar algo decepcionante en un primer momento, ya que ni contiene grandes novedades ni anuncia cambios importantes en la forma de actuación de la Comisión, ya que la gran mayoría de los principios y criterios que propone ya han sido aplicados por la Comisión y por los Tribunales Comunitarios en casos de abuso de posición dominante. En realidad, el objetivo del documento no es modificar de forma sustancial ni la dirección ni el contenido de la política de competencia en relación con la aplicación del artículo 82, sino proporcionar consistencia, claridad y, en definitiva, seguridad jurídica (en este mismo sentido se pronuncia Luc PEEPERKORN, «Commission publishes discussion paper on abuse of dominance», en Competition Policy Newslettter, núm. 1, 2006, págs. 4-7,pág. 7).
Esta revisión de la forma de aplicar el artículo 82 era esperada después de que la Comisión en los últimos años haya modernizado la aplicación del artículo 81 y del control de concentraciones.
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Aunque el documento se centra de manera fundamental en las conductas anticompetitivas de la empresa dominante, realiza una referencia somera a dos cuestiones previas como son la definición y determinación del mercado relevante y el concepto de posición dominante.
El documento apenas profundiza en la determinación del mercado relevante, ya que en este tema se remite al Documento de la Comisión sobre la definición del mercado relevante a los efectos de la aplicación del Derecho Comunitario de la Competencia {Diario Oficial, núm. C 372, del 9 de diciembre de 1997). Aunque este documento debe servir de base para la determinación del mercado relevante en los casos del artículo 82, la Comisión realiza algunas precisiones adicionales especialmente en relación con la aplicación del denominado «testSSNIP» y la «falacia del celofán». Las siglas SSNIP corresponden a la expresión «small but significant non transitory increase in price», es decir, incremento de precio pequeño pero significativo y no transitorio. Este test, propuesto inicialmente por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos y por la Federal Trade Commission para aplicar en materia de control de concentraciones, se ha convertido para la Comisión Europea en un instrumento muy importante en los casos de control de concentraciones. De acuerdo con él, si una empresa dominante lleva a cabo una subida de precios pequeña pero significativa y que no tenga...
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