El abuso de una situación de indefensión en los delitos sexuales en derecho alemán y español

Autor:Mª. Viviana Caruso Fontán
Cargo:Profesora Ayudante Doctor. Universidad Pablo de Olavide
Páginas:121-143
RESUMEN

El Código penal español clasifica las conductas contra la libertad sexual en agresiones y abusos sexuales. Las primeras se caracterizan por la utilización de violencia o intimidación para perpetrar el ataque sexual, mereciendo un reproche mayor que aquéllas en las que estos medios no están presentes pero donde tampoco ha mediado un consentimiento válidamente prestado por parte de la víctima. Por otra parte, ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
EXTRACTO GRATUITO

Page 122

1. Introducción

El presente trabajo pretende llevar a cabo un análisis comparativo entre los medios comisivos propios del delito de agresiones sexuales del artículo 178 del Código penal español y el delito sexuelle Nötigung (coacción sexual) del parágrafo 177 StGB. Uno de los principales problemas que se plantean en la configuración de los delitos sexuales en Alemania surge como consecuencia de la incorporación, junto a las amenazas y a la violencia, de una tercera forma comisiva caracterizada por el abuso de una situación de indefensión de la víctima. Esta reforma, operada en el año 1997, tuvo como consecuencia un acercamiento poco conveniente de la figura de las coacciones sexuales a los abusos, desdibujando el contorno de ambos tipos delictivos. En la legislación española, sin embargo, estos delitos están diferenciados de forma nítida, ya que en el ámbito de las agresiones sexuales solo quedan comprendidos aquellos supuestos en los que se utilice violencia, entendida como un constreñimiento de carácter físico sobre la víctima, y los supuestos de intimidación. Esta circunstancia ha venido determinada, como a continuación veremos, por la evolución histórica que ha sufrido la configuración jurídica de los delitos sexuales en nuestro país.

2. Los delitos de agresiones y abusos sexuales en el código penal español
2.1. Evolución legislativa

Como es sabido, la reforma de los delitos sexuales que se operó en 1995 significó el reconocimiento legal de una nueva forma de entender la sexua-

Page 123

lidad1. El cambio comenzó a gestarse en 1978 motivado por los valores de libertad e igualdad contenidos en una Constitución de reciente aprobación. De hecho, será en ese mismo año cuando se modifiquen las figuras de estupro y rapto. Así, esta reforma procedió a eliminar el delito de rapto impropio o consentido, y equiparó a mujeres y hombres como sujetos pasivos del rapto propio2, además de reemplazar el elemento subjetivo caracterizado por las “miras deshonestas” por la finalidad de “atentar contra la libertad sexual”3. La reforma de 1978 también redefinió las dos modalidades del delito de estupro4, siendo destacable en ambos casos la eliminación de los requisitos relacionados con la condición moral de la víctima5.

En 1989 se modificó la rúbrica del Título que contiene a estos delitos, que dejó de ser la “honestidad” para convertirse en la “libertad sexual”6.

Page 124

Este reconocimiento expreso de la libertad sexual como bien jurídico protegido no fue única novedad importante. La reforma de 1989 implicó modificaciones trascendentales en los delitos de violación y abusos deshonestos, ya que no sólo se equiparó a mujeres y hombres como sujetos activos y pasivos del delito, sino que se amplió el catálogo de conductas típicas del delito de violación para abarcar, además de la penetración vaginal, la anal y la bucal7.

2.2. Configuración de los tipos en el código penal de 1995 Breve análisis de las modificaciones posteriores

No obstante, fue con el Código penal de 1995 cuando esta reforma cobró verdadero sentido, al adecuarse los tipos delictivos a la nueva concepción8. Así, la tradicional clasificación de las conductas, que las dividía

Page 125

de acuerdo al concreto comportamiento sexual que se hubiera realizado, se reemplazó por la consideración del grado de doblegamiento de la voluntad que hubiera sufrido la víctima. Según la nueva clasificación, hablaremos de agresiones sexuales cuando el ataque se realice con violencia o intimidación y, de abusos sexuales, cuando éste se verifique sin violencia o intimidación, pero sin mediar un consentimiento válidamente prestado. Se trata de una opción que nace de la consideración de que éstas son las formas de ataque que más gravemente lesionan la libertad.

La libertad es un derecho relativo cuya protección penal sólo se realiza con respecto a determinados tipos de ataque. A su vez, es necesario tener en cuenta que la libertad sexual es una de las manifestaciones en las que se presenta la libertad conformada en una de las esferas vitales del individuo9. Consecuentemente, el ámbito de los delitos sexuales compar-

Page 126

te la valoración jurídica con el capítulo de los delitos contra la libertad, en cuanto a las formas de ataque aptas para la lesión del bien jurídico10.

Por tanto, mientras en el capítulo de los delitos contra la libertad se tipifica a las amenazas y a las coacciones, en el ámbito de los delitos sexuales se define a las agresiones sexuales como aquellos comportamientos realizados utilizando violencia o intimidación11.

Page 127

Siendo consecuente con su nueva concepción de los delitos sexuales, el legislador de 1995 decidió relegar a la figura menos grave de los abusos sexuales a todas las conductas verificadas con menores de 12 años (cuando no se ha utilizado violencia o intimidación)12, con personas privadas de sentido, o bien, personas de cuyo trastorno sexual se abusare13, las cuales, según la clasificación tradicional, eran incluidas en el concepto de violación, y equiparadas, por tanto, a las conductas realizadas con violencia o intimidación14. Se trata de casos no protegidos normalmente por los delitos contra la libertad, pero que, por las connotaciones particulares que tiene la libertad en este ámbito, no pueden dejar de generar reproche penal.

Como también sucedió con la reforma de 199915, esta decisión fue la que dio lugar a las modificaciones del Código Penal realizadas en

Page 128

201016. Concretamente, el acaecimiento del llamado caso “nanysex”, donde se verificaban conductas sexuales sobre menores de muy corta edad sin la utilización de violencia o intimidación, provocaron una supuesta alarma social que reclamaba el aumento de las penas de los abusos sexuales a menores17. No es nuestra tarea realizar un análisis exhaustivo de esta decisión18. Se trata de una opción sumamente cues-tionable cuyo tratamiento nos alejaría de nuestra materia. Más allá de la opción legislativa de aumentar significativamente las penas a todas las conductas sexuales en las que están involucrados menores de edad, entendemos que la técnica utilizada respeta el sentido de la reforma de 1995.

Así, el legislador, lejos de incorporar una cláusula al artículo 178 CP, equiparando los abusos sexuales a menores de 13 años a las conductas propias de las agresiones sexuales –que hubiera significado una vuelta atrás en la regulación de estas conductas–, tomó un camino muy diferente. Su técnica consistió en crear un capítulo dedicado a las agresiones y abusos sexuales a menores donde se reproduce la estructura de los artículos 178 y 181 CP, es decir, donde la utilización de violencia e intimidación sigue jugando un papel decisivo en la graduación de las penas. Entendemos que esta elección logra mitigar los efectos nocivos de la reforma, manteniendo la coherencia interna de la regulación.

Page 129

3. El delito sexuelle nötigung del parágrafo 177 STGB
3.1. La reforma del año 1997

Como en el caso de España19, la evolución de los delitos sexuales en Alemania también fue lenta y dificultosa, estando en todo caso condicionada a las concepciones sociales reinantes20. Resulta destacable el hecho de que hasta 1997 el delito de violación era definido como una conducta sexual realizada bajo amenazas o mediante la utilización de violencia, pero siempre fuera del matrimonio21. En opinión de Schünemann, el menosprecio de la libertad sexual de los cónyuges se convirtió en el último bastión del patriarcado22.

Page 130

Especial interés, merece por tanto el estudio de la trigésimo tercera Ley de Reforma del Código Penal de 1 de julio de 199723. Con ante-rioridad a esta reforma, el parágrafo 177 StGB, que contiene el delito “sexuelle Nötigung” (coacciones sexuales), preveía sólo la violencia y las amenazas como medios comisivos, pero la interpretación restrictiva del concepto de violencia24, que la jurisprudencia vino llevando a cabo, forzó la incorporación de un tercer medio comisivo.

De esta forma, la jurisprudencia alemana exigía para la verificación del concepto de violencia, que la víctima ejerciera una fuerte y continua resistencia. Esta postura extrema condujo lógicamente a resultados no deseados por el legislador, ya que aquellos casos en los que la víctima cedía en su defensa quedaron excluidos del ámbito típico. Poniendo de manifiesto esta situación, Oberlies ha criticado el concepto tradicional de resistencia que llevaba a que el silencio de la víctima siempre fuera entendido como un “si” o un “tal vez”25.

Para acabar con la injusticia de esta situación, el legislador alemán de 1997 decide incorporar al parágrafo 177 StGB una tercera alternati-

Page 131

va26. Así, la tercera modalidad equipara a la violencia y a las amenazas a aquellos casos en los cuales la víctima se encuentra en una situación de indefensión27. El parágrafo 177 StGB quedó redactado de la siguiente manera:

“Sexuelle Nötigung. Vergewaltigung”
(1) Wer eine andere Person
1. mit Gewalt,
2. durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder
3. unter Ausnutzung einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist,
nötigt, sexuelle Handlungen des Täters oder eines Dritten an sich zu dulden oder an dem Täter oder einem Dritten vorzunehmen, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft. (…)

3.2. Posibles interpretaciones y problemas derivados de la inclusión del abuso de una situación de indefensión en el ámbito del...

Para continuar leyendo

SOLICITA TU PRUEBA