Abuso de derechos de patentes y efectos sobre la salud pública
| Autor | Carlos M. Correa |
| Páginas | 74 - 97 |
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El Tribunal de Justicia de las comunidades europeas (TJce) ha formulado una distinción entre la existencia y el ejercicio de un derecho de propiedad intelectual a los fines de la aplicación de la normativa de defensa de la competencia. en la perspectiva del TJce, es el ejercicio de los derechos el que puede dar lugar a conductas abusivas condenables bajo esa normativa.
Empero, existe creciente evidencia de que una conducta abusiva puede resultar de la adquisición de derechos de patentes (por ejemplo sobre invenciones triviales) con la intención de crear barreras a la acción de los competidores, aun cuando esos derechos no sean efectivamente utilizados mediante procedimientos judiciales. el costo, duración y riesgo de los litigios de patentes pueden ser un factor suficientemente disuasivo para potenciales competidores.
Este capítulo examina situaciones en que títulos de patentes se adquieren con fines anticompetitivos, y algunos casos (más extensamente tratados en la literatura) en los que el ejercicio de los derechos emanados de una patente puede considerarse abusivo.
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Si bien se hace referencia a casos verificados en otros sectores, el análisis1 se centra en el sector farmacéutico, en el que los abusos de patentes han sido frecuentes y sus implicaciones sobre la salud pública motivo de legítima preocupación.
Por lo general, se acepta en los países desarrollados que los derechos de propiedad intelectual (dpi) no confieren de manera automática poder de mercado.2 el criterio predominante es que la propiedad intelectual (pi) y las leyes de competencia son complementarias: ambas estarían destinadas a promover la innovación y la competencia.3 Sin embargo, el respeto de los dpi bajo la ley de competencia “se condiciona a la suposición de que la propiedad intelectual se ha obtenido de manera adecuada. Los problemas surgen cuando los derechos de propiedad intelectual no se han obtenido de manera apropiada o cuando no se merecen. La protección por patentes, en ausencia de novedad y no obviedad, puede perjudicar la innovación yPage 75eliminar los incentivos para que el titular de la patente y otros prosigan en su búsqueda de algo novedoso y no obvio”.4
Los efectos anticompetitivos que surgen del otorgamiento de dpi, en particular, de las patentes, han sido materia de creciente preocupación en diversos círculos. por ejemplo, un informe de la organización para la cooperación y el desarrollo económico (ocde) sobre patentes biotecnológicas observó que “la creciente corriente de patentes biotecnológicas ha generado preocupación por estar siendo otorgadas con demasiada facilidad y amplitud. demasiadas patentes que cubren demasiado terreno no sólo perjudican la competencia, sino que también reducen la innovación, ya que toda investigación posterior se tornará más riesgosa, más difícil o más cara”.5
El problema, no obstante, no se limita a las patentes biotecnológicas, sino que se extiende a otros campos, como el farmacéutico y el de software. Jaffe y Lerner han documentado cómo el sistema actual de patentes de estados Unidos “incentiva a los solicitantes a presentar solicitudes de patentes frívolas, y a la oficina de patentes, a concederlas. asimismo, alienta a los titulares de patentes a entablar demandas, y a los acusados de infracción de las patentes a rendirse y pagar bajo amenaza, aun si la patente en cuestión es de dudosa validez. no brinda incentivos óptimos para la adecuada presentación y análisis de la información necesaria para resolver cuestionamientos sobre la validez de las patentes.6
La medida en la cual se puede considerar que la solicitud de patentes, y su adquisición, son anticompetitivas depende, fundamentalmente, del margen disponible para obtener patentes sobre desarrollos menores. dicha posibilidad ha crecido considerablemente en los últimos veinte añosPage 76en algunas jurisdicciones, como en estados Unidos,7 donde la Federal
Trade commission (FTc) ha expresado “gran preocupación porque, en ciertos aspectos, el sistema de patentes se encuentra desequilibrado con respecto a la política de la competencia. patentes, estándares y procedimientos jurídicos de baja calidad que pueden surtir, de manera inadvertida, efectos anticompetitivos, pueden producir un poder de mercado injustificado y aumentar los costos de manera irrazonable. Tales efectos pueden perjudicar la competencia que, de manera contraria, estimularía la innovación”.8
La situación en la oficina de patentes estadounidense —una de las más grandes del mundo9— ejemplifica la debilidad de los procesos de examen en materia de patentes y los posibles abusos por parte de hábiles solicitantes que desean adquirir patentes como herramienta anticompetitiva y no como recompensa por sus genuinas innovaciones. La FTc ha observado que las normas de la US patent and Trademark office (USpTo) incluyen presunciones que tienden a favorecer la concesión de una patente: “Si el examinador no produce un caso (de obviedad) prima facie, el solicitantePage 77no tiene obligación alguna de presentar pruebas de no obviedad.”10 asimismo, “el personal de la oficina…. debe considerar verdadera la declaración que efectúe el solicitante con relación a la utilidad de la invención que se afirma, salvo que se pueda suministrar evidencia que demuestre que una persona versada en el arte cuenta con motivos legítimos para dudar acerca de la credibilidad de tal afirmación.”11 asimismo, “existe una fuerte presunción de que, al presentar la solicitud, ésta incluye una adecuada descripción escrita de la invención reivindicada”.12 Los recursos de la USPTO también parecen inadecuados para posibilitar una detección precisa y eficiente de solicitudes de patentes dudosas.13
La adquisición de derechos de patente sobre desarrollos frívolos, o que contienen reivindicaciones demasiado amplias, puede motivar la intervención de autoridades de defensa de la competencia aun en jurisdicciones en las que la pi se considera compatible con el derecho de la competencia.
Esto significa que la concesión de una patente no excluye la posibilidad de considerar que se ha cometido una falta contra la competencia. La patente se otorga sobre la base de un examen que, a menudo, se limita a documentos de patentes previas, y que sólo confiere una presunción de validez que puede ser objetada por terceros en las mismas oficinas de patentes o en los tribunales. Sin embargo, la presunción de validez debe tomarse con cautela.14 como ha observado la FTc, las fallas en los procedimientos que se llevan a cabo para evaluar las solicitudes de patentes “sugieren que no es conveniente otorgar una elevada presunción de validez a una patente”,Page 78sino que los tribunales15 deben requerir sólo una “preponderancia de la evidencia” para refutar la presunción de validez.16
El aumento del número de solicitudes de patentes y la laxitud de los estándares de patentabilidad han originado la proliferación de patentes de “baja calidad” en algunos países.17 en los estados Unidos, esta propensión se ha visto instigada por la tendencia pro-patentes originada en 1982 con la creación del Tribunal de circuito Federal, especializado en casos de propiedad intelectual.18 Sin embargo, los tribunales de estados Unidos frecuentemente declaran la invalidez de patentes.19
Los laxos estándares de patentabilidad que las oficinas de patentes aplican han incentivado la presentación de solicitudes sobre desarrollos triviales, lo que se conoce en la industria farmacéutica como “perpetua-Page 79ción” (“evergreening”) de patentes.20 Son el resultado de diversas estrategias de patentamiento, como las de “blanketing”, “flooding”, “fencing” y “surrounding”),21 por las cuales las empresas procuran obtener protección por patentes bloqueando o demorando la competencia en los mercados de innovación,22 tecnología o productos.
Los bajos estándares de patentabilidad y la expectativa de adquirir derechos de patentes para acosar a los competidores, aumentan la posibilidad de “abuso de petición” (“sham petitioning”). el abuso de petición es “la situación bajo la cual una persona utiliza el procedimiento gubernamental, y no el resultado de ese proceso, como herramienta anticompetitiva…, por ejemplo, presentando un gran número de solicitudes de patentes que no están adecuadamente fundadas, que reivindican la tecnología de terceros, o que son frívolas”.23
El abuso de petición puede dar motivo para presentar una demanda bajo las leyes antimonopólicas. además, más allá de que la petición sea o no fraudulenta, no existe inmunidad alguna que proteja al que intente hacer valer una patente que se sabe es inválida o que se ha obtenido a través de una conducta indebida.24 en australia, por ejemplo, una ley aprobada para implementar el Tratado de Libre comercio (TLc) celebrado con estados Unidos, dispuso la imposición de sanciones de hasta 10 millonesPage 80de dólares australianos a los titulares de patentes farmacéuticas que interpongan demandas judiciales frívolas para impedir la comercialización de versiones genéricas de medicamentos patentados.25 es frecuente que el otorgamiento de una patente estadounidense se invoque en otras oficinas de patentes como evidencia de que la invención ha cumplido con estándares de patentabilidad elevados. el enfoque propatentes promovido por la USpTo de estados Unidos ha impulsado a muchas oficinas de patentes a aplicar criterios muy laxos para establecer la novedad y el paso inventivo, en particular, en el campo farmacéutico, en el cual las patentes se otorgan, en algunos casos, con respecto a, inter alia, formulaciones farmacéuticas26, combinaciones de productos conocidos,27 isómeros ópticos,28 polimorfos,29 sales de sustancias conocidas30 y variantes de procesos de manufactura. presentar medicamentos en formas levemente diferentes para...
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