Abuso de derecho: nacimiento y evolución jurisprudencial
| Autor | María Isabel De La Iglesia Monje |
| Cargo | Profesora Titular Acreditada Derecho Civil. UCM |
| Páginas | 2583-2595 |
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Como es sabido, el abuso del derecho, al igual que la buena fe, se incorpora al texto articulado del Código Civil con ocasión de la reforma del Título Preliminar de 1973/74. Constituye un concepto jurídico indeterminado, cuya concreción requiere el estudio de los tribunales caso a caso.
La doctrina jurisprudencial considera que el abuso del derecho está compuesto por estos elementos esenciales:
• Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.
• Daño a un interés de terceros no protegido por una específica prerrogativa jurídica, e
• Inmoralidad o antisocialidad en ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando el derecho se ejercita con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo, o bajo forma objetiva, cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho.
El abuso de derecho fue introducido en nuestro ordenamiento tras la publicación de la LAU de 19641. No obstante fue tras la reforma del Título Preliminar
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del Código Civil, donde se recoge con carácter general para todo el ordenamiento jurídico (pues no olvidemos que se ha configurado como un principio general de Derecho en el art. 7.2.° del Código Civil, el cual dispone que: «la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y ala adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso»2. En base a ello, los presupuestos de aplicación del abuso del derecho son:
• Acción u omisión de carácter abusivo que surge tras la extralimitación llevada a cabo por el titular del derecho subjetivo. Extralimitación que puede deberse tanto a la actitud subjetiva del titular del derecho objeto de ejercicio, cuanto a razones de carácter objetivo en el ejercicio del mismo. No es necesaria la existencia de mala fe deliberada en la actuación del derecho por el titular.
• Consecuencia dañosa para un tercero. El ejercicio abusivo del derecho requiere la producción de un daño determinado, cuya existencia concreta y efectiva habrá de probarse y cuantificarse. Tras lo cual, la víctima del daño podrá solicitar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, de una parte, y, de otra, reclamar la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
Vamos a ver algunas sentencias de los últimos tiempos en relación con este principio general y su incidencia en el ámbito jurídico privado.
El Tribunal Supremo parte de que la prohibición del abuso del derecho es un recurso técnico que debe aplicarse con especial cuidado. Por eso las decisiones jurisprudenciales resaltan que el principio de abuso del derecho solo entra en juego cuando no hay norma concreta aplicable al supuesto debatido, requiriendo que el interés presuntamente dañado no esté protegido por una especial prerrogativa judicial o goce de protección determinada. Sin olvidar que la aplicación del principio de abuso del derecho debe ser rogado o solicitado por quien lo estime aplicable.
En la STS, de 14 de febrero de 19443, fue la primera vez que nuestro Tribunal modificó el criterio de que quien ejercita su derecho no daña a nadie, a partir
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de cuyo momento, ya acogiendo unas veces un criterio objetivo, ya, en otras, el subjetivo, se inició una corriente judicial de sanción al abuso.
Con este antecedente se explica así la incorporación del actual artículo 7 del Código Civil de la condena del abuso. Sentencia que además estableció unas líneas fundamentales, que allí se enumeran de la siguiente forma, y a las que ya nos hemos referido (Uso de un derecho, objetiva o externamente legal; daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica; e inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva [cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar, o sencillamente sin un fin serio y legítimo], o bajo forma objetiva [cuando el daño procede de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho]).
A partir de esta sentencia del Alto Tribunal la posterior doctrina jurisprudencial va desarrollando y perfilando la figura del abuso del derecho, concretando su esencia en la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero, manifestada tanto en su forma subjetiva, (intención de perjudicar, o sin la existencia de un fin legítimo) como en su aspecto objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho).
Como remedio extraordinario que es, la jurisprudencia viene declarando que sólo se puede acudir a esta doctrina en los casos patentes y manifiestos.
En este punto debe añadirse que se asimila y puede plantearse la excepción de abuso de derecho en los supuestos de retraso desleal en el ejercicio del mismo. Se trataría, en este caso por tanto, no sólo de un mero retraso, sino que para que la otra parte pueda objetar, es preciso que este retraso haya generado una confianza legítima que haya llevado a esa parte a organizar su vida como si no tuviera que contar ya con el ejercicio de tal derecho. Así lo indica la STS de 4 de marzo de 20054.
El Tribunal Supremo ha señalado que la invocación con éxito del abuso de derecho requiere que el que sufre el daño en su patrimonio lo sea sin culpa por su parte, requisito esencial que no permite acudir a su amparo a quien es responsable de una conducta antijurídica con sanción prevista en el ordenamiento, sólo es de apreciar el ejercicio abusivo del derecho cuando media un propósito
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o intención tan claro o notorio que merezca ser calificado como manifiesto, y en aras a la seguridad jurídica se presume que los derechos se ejercitan normalmente. A ello debe añadirse que según doctrina jurisprudencial se avanza hacia la determinación de la inmoralidad o antisocialidad de este daño, cuando la actuación de su titular obedezca no a un fin serio y legítimo sino al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios, asimilando los efectos del abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo, al producir efectos similares, aunque gramaticalmente sean conceptos diferentes.
Sus efectos se pueden concretar esencialmente en la ineficacia del acto, el resarcimiento de daños y perjuicios, y la adopción de medidas judiciales o administrativas.
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Ineficacia del acto. El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, en principio, un acto lícito y justo. Pero si del acto se sigue un daño para otro injustificadamente, la Ley no lo ampara, dando lugar a la adopción de las medidas judiciales que impidan la persistencia en el abuso. Y de esta forma se produce, entre otras consecuencias, la ineficacia del acto, que se consigue a través de la declaración de nulidad. Nulidad radical que puede ser admitida porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil, tales actividades son contrarias a una norma imperativa, y por eso nulas de pleno derecho.
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Resarcimiento de daños y perjuicios. El tercero que haya sufrido daños o perjuicios puede instar de los Tribunales su derecho a ser indemnizado por parte de quien realice la acción abusiva o antisocial, en virtud de lo establecido en el artículo 1902 del Código Civil. La existencia de tales comportamientos han de resultar de la prueba aportada a un procedimiento, donde se determinará si el daño está o no justificado y ello depende de que haya habido o no extralimitación en el ejercicio del derecho. Cuando por la intención del titular o por el objeto de la acción u omisión o por las circunstancias en que se realice, el ejercicio del derecho sobrepase de un modo manifiesto los límites normales del mismo, el daño que se cause a otra persona dará lugar a la correspondiente indemnización. Deberá ser probado tanto el daño como su cuantía.
La exigencia de la intención de perjudicar o la falta de finalidad seria y legítima en la conducta del sujeto, al lado de la situación objetiva de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho actuado no excluye sin embargo que, producidos y debidamente acreditados unos daños y perjuicios como consecuencia directa e inmediata del abuso del derecho, se responderá de los mismos procediendo a su reparación. De ahí que la indemnización de daños y perjuicios en el ámbito civil ofrece un carácter reparador y no propiamente punitivo o sancionador.
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Medidas judiciales o administrativas. El artículo 7.2 del Código Civil prevé expresamente la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso.
La cuestión radica en fijar cuáles pueden ser esas medidas, porque ninguna se establece de forma taxativa, por lo que podrán ser determinadas en cada caso por el órgano competente, o acudir a otras normas en las
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que se establezcan medidas que puedan resultar de aplicación a cada caso concreto.
Hemos ido perfilando la evolución jurisprudencial por décadas, pues cada una de ellas presenta una matización nueva.
Comenzamos nuestro estudio en los años ochenta.
La STS de 2 de junio de 19815 afirmó que la prohibición del abuso de los derechos es cuestión jurídica como derivada de un mandato legal destinado a los Tribunales y contenida en nuestro ordenamiento de una forma general en el artículo 7.°, apartado 2, del Código Civil.
En ella se confirma que siempre resultará necesario que de las premisas de hecho...
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