La contratación abusiva o fraudulenta temporal y el reintegro por el empleador de la prestación contributiva (Ley 45/02)

La contratación abusiva o fraudulenta temporal y el reintegro por el empleador de la prestación contributiva por desempleo en la Ley 45/2002

MARIANO SAMPEDRO CORRAL*

1. INTRODUCCIÓN

1. Ha sido habitual, en el ordenamiento jurídico laboral, que una modificación de su derecho sustantivo sea acompañada de una reforma equivalente en su derecho procesal, siguiendo, así, la postura doctrinal de configurar el derecho procesal no sólo como instrumento de actuación del derecho sustantivo, sino también como reforzamiento de los fines que el mismo pretende conseguir.

   Sirva de ejemplo la Ley 11/1994 de 19 de mayo. Esta ley que, como declara su preámbulo, se inscribe dentro de las coordenadas de adaptabilidad y flexibilidad de la relación laboral en orden a una mejora de la competitividad, y, al mismo tiempo, de garantía del derecho de los trabajadores, trató de conseguir un sistema equilibrado en el que tales garantías no puedan «llegar a dificultar hasta el extremo de imposibilitar la adopción de medidas que resulten necesarias». Conforme a esta finalidad, la principal innovación de la Ley 11/1994 fue la regulación de la modificación de las condiciones sustanciales del trabajo (art. 41 del Estatuto de los Trabajadores, en adelante ET) y la movilización geográfica determinante de cambio de residencia (art. 40 ET), reconociendo al empleador, en ambas materias, la facultad de modificar la relación laboral por las causas legalmente tasadas: económicas, técnicas, organizativas o productivas; paralelamente, se concedió, a los trabajadores, las garantías, concretadas en trámites de notificaciones y consultas, que varían según la medida sea individual o colectiva, y los derechos de impugnar la decisión modificativa, aunque esta fuera adoptada de conformidad con los representantes de los trabajadores, y, también, de optar entre esta impugnación o de extinguir la relación laboral, percibiendo la indemnización legal correspondiente.

   Fue, pues, la modificación legal, que supuso la sustitución del anterior control administrativo de cambio de condiciones de trabajo por un control judicial, lo que determinó, en el orden procesal laboral, la instauración de un procedimiento urgente y de tramitación preferente, basado en los mecanismos de causalidad y control judicial, así como en la participación de los órganos colectivos ?de diferente intensidad según la naturaleza individual o colectiva de la medida? en las decisiones modificativas. El procedimiento, al efecto, se reguló en el Capítulo V, del Título II, rotulado «De las modalidades procesales», del Libro II de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), mediante la adicción de una nueva sección 4ª, en la que se incluyó el art. 137 bis (hoy 138 LPL/1995) único precepto normativo del nuevo procedimiento.

2. La referida conexión causal entre modificación de derecho sustantivo y variación simultánea del derecho procesal no se atisba ni en el Real Decreto-ley (RDl) 5/2002 ?que introdujo una primera redacción del precepto que examinamos? ni en la Ley 45/2002 de 12 de diciembre, que sustituyó, conforme al art. 86.3 de la Constitución Española (CE), la anterior legislación de urgencia; Ley que conservó la misma denominación «de medidas urgentes para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad», aunque modificando, en forma sustancial, aquella norma procesal.

   Ningún razonamiento incluye la Exposición de Motivos del RDl, ni de la propia Ley, sobre la necesidad o razonabilidad de instauración de la nueva modalidad procesal laboral. La Ley calla, y el silencio tampoco es fácil cubrir acudiendo a la Exposición de Motivos, que proclama, como principio general, «que los países de la Unión Europea deben organizar la protección por desempleo de manera que, junto con las prestaciones económicas necesarias para afrontar las situaciones de paro ..... den oportunidades de formación y empleo que posibiliten que los desempleados puedan encontrar trabajo en el menor tiempo posible», y que señala «como objetivos .... de acuerdo con el principio general», bajo las letras a) a d), «facilitar oportunidades de empleo para todas las personas que deseen incorporarse al mercado de trabajo» (a); «mejorar el funcionamiento del mercado de trabajo» (b); «corregir disfunciones observadas en la protección por desempleo (c); y «ampliar la protección a colectivos que actualmente carecen de ella» (d); Quizá, esta falta de motivación, en la doble reforma, esté en consonancia con la, a nuestro juicio, poco afortunada redacción del precepto en sus dos y sucesivas versiones y con los difíciles problemas aplicativos que su redacción va a plantear.

3. Probablemente, el fundamento de la norma debe inscribirse en el área de coordinación de la protección por desempleo y la mejora de la ocupabilidad, y consecuentemente en el «objetivo» más específico de «corregir disfunciones observadas en la protección por desempleo», de modo que su nacimiento persiga una mayor estabilidad en el empleo, mediante un singular y específico control de la contratación abusiva o fraudulenta en la línea de robustecimiento de la causalidad del contrato de trabajo. Causalidad contractual, propia, en general, de nuestro ordenamiento laboral, que fue recordada y asumida más rigurosamente en la Ley 11/1994 de 19 de mayo, profundizada en la Ley 63/1997 de Medidas Urgentes para la reforma del mercado de trabajo y de la contratación indefinida, y normalizada, en la ley 12/2001, ley última, orientada hacía el fomento de un empleo más estable y de mayor calidad.

   Esta última Ley, conforme al apartado final de su Exposición de Motivos, incorpora al ordenamiento interno el contenido de la Directiva 1990/70 CE sobre el trabajo de duración determinada, estableciendo una serie de medidas tendentes a disuadir de la utilización abusiva de la contratación temporal, como son la «penalización» de aquellos contratos más propicios al fraude ?cuál son los de «obra o servicio determinado» y los eventuales por circunstancias de la producción, en los que se establece el abono de una indemnización a su término? y el fomento de la contratación indefinida.

   Pero son tantos los problemas que plantea la sustanciación de la nueva modalidad procesal, que, quizá, hubiera sido preferible dejar el control de la contratación temporal abusiva a los mecanismos, ya existentes, como el proceso de revisión de la Seguridad Social del artículo 145 LPL, o los procesos de oficio de los apartados b) y c) del art. 146 LPL; aparte, naturalmente, del derivado de la intervención de la entidad gestora en la fase administrativa de reconocimiento de la prestación, cuya resolución puede ser impugnada por el beneficiario a través de la vía procesal de los arts. 139 a 144 LPL.

2. ORIGEN DEL PRECEPTO

1. El origen del precepto se encuentra en la Disposición adicional tercera del RDl 5/2002, de 24 de mayo, bajo el rótulo «Reiteración en la contratación temporal». A su tenor literal:

   Cuando la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo considere que puede no existir una situación legal de desempleo por entender que la reiteración de contratos temporales entre una misma empresa y un mismo trabajador pudiera ser abusiva o fraudulenta, lo podrá comunicar a la autoridad judicial, demandando la declaración de la relación laboral como indefinida y la readmisión del trabajador.

   En estos supuestos se reconocerán, provisionalmente, las prestaciones por desempleo por extinción del contrato temporal, si se reúnen los requisitos exigidos y en el caso de declaración en sentencia firme de la relación laboral como indefinida con obligación de read- mitir al trabajador será de aplicación lo previsto en la letra b) del apartado 5 del artículo 209 de la Ley General de la Seguridad Social

   .

2. La configuración legal del precepto difícilmente puede ser más desafortunada y únicamente la premura, con que debió ser redactado, justificaría su nacimiento. Entre otras, y sin ningún ánimo exhaustivo, señalamos las siguientes deficiencias:

   1) Se concede, al parecer, una acción de iniciativa al ente gestor ?legitimado, quizá, en el concepto de sustitución del trabajador? frente al empresario cuyo objeto es la «declaración de la relación laboral como indefinida y la readmisión del trabajador», en el sólo supuesto de que «la reiteración de contratos temporales entre una misma empresa y un mismo trabajador pudiera ser abusiva o fraudulenta». Quedan, pues, fuera del ámbito del proceso especial, otros casos de ilicitud de los contratos no debidos a abuso de derecho o fraude de ley, así como la contratación temporal realizada por el trabajador con diferentes empresas.

   2) El objeto del proceso, así delimitado, parece acumular, contra la prohibición contenida en el art. 27 LPL, dos acciones: una declarativa de reconocimiento de fijeza de la relación laboral, y otra, propia del proceso de despido, cuál es la readmisión por la empresa del trabajador. Este último pronunciamiento no guarda la debida simetría con la situación causada en el supuesto de que sea el trabajador quien impugne, por igual causa de abuso de derecho o fraude en la contratación temporal, el cese en el trabajo, pues, en este caso, el despido habría de ser calificado de improcedente y correspondería al empresario la facultad de optar entre la readmisión o la indemnización legal (art. 56.1 ET), dado que el efecto de readmisión inmediata del trabajador únicamente procede en los supuestos de violación de derechos fundamentales y normas protectoras de la maternidad y de las trabajadoras embarazadas, (art. 55.5 y 6 ET).

   3) Si la acción es de despido, esta sometida al plazo de caducidad de 20 días del art. 59.3 ET, y ello dificulta el ejercicio de la acción, pues aunque el día inicial del plazo se fije ?lo que no se determina legalmente? en el momento de la solicitud de desempleo, difícilmente el ente gestor, en tan corto periodo de tiempo, puede hallar pruebas para acreditar, o al menos relatar, en la demanda, la abusiva o fraudulenta contratación temporal sucesiva.

   4) No establece la norma adicional adecuadamente los rasgos generales del procedimiento en que se ha de ejercitar la pretensión del ente gestor, ni sus requisitos o presupuestos subjetivos, objetivos y de actividad, limitándose, como se ha dicho, a afirmar la iniciación del proceso por comunicación del ente gestor a la «autoridad judicial», sin aludir, siquiera, a la intervención del empresario, quien, sin duda, ostenta la cualidad de parte legitimada pasivamente, en cuanto posible obligado a la readmisión, ni a la del trabajador, cuya posición procesal, bien pudiera depender de la postura que asuma en el proceso, sea adhiriéndose a la pretensión del ente gestor, ya manteniendo la tesis del empresario demandado.

   5) Quizá, y en definitiva, las deficiencias y dificultades que plantea la aplicación de la repetida Disposición adicional comentada, ha determinado que, según nuestro conocimiento, la entidad gestora no haya promovido acción alguna, en la esfera de esta modalidad procesal laboral, mediante la «comunicación» de referencia, en el tiempo transcurrido entre la vigencia del RDl 5/2002 (26 mayo 2002) y la entrada en vigor de la Ley 45/2002 (12 de diciembre de 2002).

3. LA NUEVA MODALIDAD PROCESAL EN LA LEY 45/2002, DE 12 DE DICIEMBRE

   La Ley 45/2002, de 12 de diciembre ha ofrecido, en ubicación más adecuada y en forma más completa, lo que no quiere decir suficientemente clarificadora, una nueva solución a la regulación de la acción gestora para el reintegro de las prestaciones de desempleo, causadas por cumplimiento del término en los contratos temporales en cadena celebrados entre un mismo empleado y trabajador, cuando incida, en su otorgamiento, abuso de derecho o fraude de ley. Al efecto, el art. 6.2 introduce un nuevo art. 145 bis dentro del Capítulo VI «De la Seguridad Social», Título II, del Libro II de la Ley de Procedimiento Laboral, cuya regulación pasamos a exponer y a comentar.

   3.1. Naturaleza del proceso

1. El nuevo proceso debe configurarse como una nueva modalidad del procedimiento especial laboral, regulado en el Título II ?bajo el rótulo «De las modalidades procesales»?, Capítulo VI -rúbricado «De la Seguridad Social»? en un solo art. 145 bis. Quizá, hubiera debido ser aprovechada la reforma para dividir el capítulo en tres secciones: la primera, de los arts. 139 a 144, comprendería las normas relativas a las demandas formuladas, por el beneficiario, en materia de Seguridad Social, contra las resoluciones de las entidades gestoras o servicios comunes; la segunda estaría integrada por el art. 145 e incluiría aquellas demandas de las citadas entidades, ?también las del Instituto Nacional de Empleo (INEM)?, que tuvieran por objeto la «revisión» de sus «actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios» y, en la tercera, se asentaría el novísimo art. 145 bis LPL. Diferencias sustanciales en estas tres submodalidades de procesos de la Seguridad Social justificarían su separación, y, ello, sin perjuicio de establecer la supletoriedad de las normas contenidas en la sección primera respecto a las otras dos secciones, con prioridad a la supletoriedad general del art. 102 LPL, expresivo de que «en todo lo que no esté expresamente previsto en el presente Título, regirán las disposiciones establecidas para el proceso ordinario».

2. El nuevo proceso especial no solamente debe calificarse de modalidad de Seguridad Social atendiendo a su lugar de situación, sino también en atención a su objeto, que constituye materia de Seguridad Social. Como se ha afirmado jurisprudencialmente, constituye materia litigiosa de Seguridad Social toda aquella relacionada con el reconocimiento de prestaciones a los beneficiarios en el campo de la relación jurídica de la Seguridad Social y que afecta a los elementos individuales de esa relación, incluidas las prestaciones por desempleo, así como las relativas a los sistemas de mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, incluidos los planes de pensiones [art. 2.c) LPL], y a las controversias entre los asociados y mutualidades a que se refiere el artículo 2.d) LPL. Es de remarcar, además, que el reintegro de prestaciones, que constituye el objeto a resolver en la modalidad procesal que examinamos, viene regulado expresamente en los arts. 43 a 45 de la vigente LPL de 20 de junio de 1994.

3. Aparte de lo anteriormente expresado existe otro dato que separa este proceso de los procedimientos o al menos del más general de los «procedimientos de oficio», regulados en los arts. 146 a 150 LPL, integrados en el Capítulo VII, Título II, Libro II LPL. En efecto:

   1. En el proceso examinado, como se dirá más tarde, el ente gestor asume la condición de parte en su plenitud, es decir, en los términos del art. 10 LEC, asume la «condición de parte procesal legitima», en cuanto comparece y actúa en juicio «como titular de la relación jurídica u objeto litigioso», cuál es el reintegro de las prestaciones de desempleo satisfechas al trabajador-beneficiario, y cuyo reconocimiento ha sido debido a actos abusivos o fraudulentos del empleador.

   2. La legislación no ha previsto esta condición de parte en aquellos procedimientos especiales en los que la Administración, por propia voluntad, decide poner en marcha el procedimiento laboral. En estos supuestos ?arts. 146 a) y b) LPL? la actividad procesal de la administración termina con la remisión al órgano judicial de la comunicacióndemanda, de modo que, a partir de este momento, el proceso se desarrolla de oficio por el órgano judicial y los trabajadores pueden comparecer como parte en su condición de titulares de la relación jurídica laboral. Es cierto, no obstante, que, en el procedimiento de oficio del art. 146 c) LPL, la Administración sí ostenta la cualidad de parte, pero ello se debe a que ?quizá, esta singularidad, como se ha afirmado, exigiría la creación de una sección en la que se integre esta específica situación? lo determinante, independientemente de que exista o no perjuicio para los trabajadores en el acta de infracción, es que la sentencia judicial constituye un presupuesto para que la Administración pueda ejercer, eficaz y validamente, su potestad sancionadora, con lo que, en realidad, este interés directo en el objeto litigioso implica el reconocimiento de su «condición de parte procesal legitima».

      3.2. Ámbito del proceso especial

      3.2.1. Delimitación por el objeto

      El ámbito del proceso viene determinado por el objeto del mismo, y este objeto, suficientemente explicito en el art. 145 bis 1, es que «el empresario sea declarado responsable del abono de las prestaciones de desempleo» y que se condene al mismo «a la devolución a la entidad gestora de aquellas prestaciones junto con las cotizaciones correspondientes», actuando como causa de pedir, la contratación temporal sucesiva realizada entre la misma empresa y trabajador con referencia a los cuatro últimos años «inmediatamente anteriores a una solicitud de prestaciones», «si la reiterada contratación temporal fuera abusiva o violenta». Consecuentemente quedan fuera del ámbito del proceso, las siguientes cuestiones:

   1. Todas aquellas que afecten a la protección por desempleo del trabajador beneficiario. Este percibió las prestaciones en su día, al encontrarse en la situación legal de desempleo, prevista en el reformado ?por esta misma Ley 45/2002? art. 209.5 LGSS, expresivo de que: «En el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por si misma, y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo».

      La exclusión del ámbito del proceso del problema referente a la prestación de desempleo ya disfrutada y agotada es clara en la norma del art. 145 bis 1, parágrafo cuarto: «Lo dispuesto en este apartado no conllevará la revisión de las resoluciones que hubieren reconocido el derecho a las prestaciones por desempleo derivadas de la finalización de los reiterados contratos temporales, que se consideran debidos al trabajador».

   2. También se excluye del ámbito del proceso, todo problema referente a la validez, extinción y efectos de las relaciones contractuales laborales ?tachadas de abusivas y fraudulentas? entre el empresario demandado y el trabajador, de modo que ni siquiera el órgano judicial puede cuestionar, al efecto, la aplicación del derecho material, en cuanto, la entidad gestora tiene la calidad de tercero y no está habilitada para formular, ni introducir, en el proceso, tal pretensión. Esta atribución expresa de legitimación a persona distinta del titular si existía en el RDl 5/2002, que antes criticamos.

      El objeto, en definitiva, del proceso, no es controlar la decisión empresarial de despedir, ni calificar la repetida contratación temporal, ni la regularidad de su extinción ?a estos efectos el trabajador mantiene intacta su «condición de parte procesal legitimada» a ejercer o no la pretensión que estime pertinente?, sino el expresamente «acotado» por el legislador, anteriormente expuesto.

      3.2.2. Delimitación temporal

      La norma delimita el ámbito temporal de en dos direcciones. En una, relacionada con la contratación temporal sucesiva, el linde se sitúa «en los cuatro años inmediatamente anteriores a una solicitud de prestaciones»; en la otra, referente al reintegro de prestaciones por desempleo, el mojón hace la salvedad «de la prestación correspondiente al último contrato temporal».

      La primera limitación guarda armonía con el art. 45.3 LGSS, que, en la redacción dada por la Ley 9/1997, establece un plazo de prescripción de cuatro años para el reintegro de prestaciones indebidas. Ningún sentido tendría, pues, extender el ejercicio de la acción a un plazo superior a este tiempo.

      Sin embargo no se colige el sentido de excluir del reintegro la contratación temporal referente al último año. Quizá, la justificación pudiera provenir de que el legislador presupone que el trabajador se encuentra en activo durante el último año, percibiendo un salario incompatible con la renta sustitutoria del desempleo, y que, sólo, por tanto, cuando se extinga el contrato temporal y se solicite la prestación, el órgano administrativo podrá denegarla por ser la contratación abusiva y fraudulenta.

      3.2.3. Delimitación por la causa

      Finalmente, el campo legalmente acotado de esta nueva modalidad procesal laboral, permite, únicamente, incluir los supuestos de «reiterada contratación temporal abusiva o fraudulenta», quedando, pues, fuera de este procedimiento especial, todas aquellas contrataciones temporales sucesivas cuya irregularidad tenga causa en otro título de antjuridicidad.

      La distinción entre las distintas causas que puedan dar lugar a la anormalidad en la contratación laboral se observa en la STS 29 de enero de 2002. Se planteaba, en esta resolución judicial, la cuestión de si a efectos del reconocimiento del subsidio de desempleo para mayores de 52 años ?en el supuesto de un trabajador contratado como «eventual» en una industria de conservas vegetales durante tres años consecutivos (1995-1997) en la temporada de conserva (4 meses, de abril a junio) ?la entidad gestora tiene competencia para calificar la relación contractual antecedente del subsidio? en la sentencia recurrida se calificaba el contrato de fijo discontinuo; en la «contraria» de «eventual», siendo esta calificación sustancial para el reconocimiento? o si debe atenerse «a la calificación contractual que hicieron las partes, no pudiendo negarse la prestación, a no ser que se alegue y demuestre que ha habido connivencia frau- dulenta entre trabajador y empresario». La resolución judicial afirma la competencia del ente gestor para conocer no sólo de aquellos supuestos en que no exista «connivencia entre empresa y trabajador para adquisición fraudulenta de prestaciones», sino también de aquellos otros en que «puede haber errores no deliberados de calificación en el tipo de contrato celebrado». Estos, últimos, pues, posibles errores de equivocación, que, incluso, no deliberados, pueden producirse entre modalidades contractuales próximas ?como afirma esta sentencia? y que, en su día, pudieran haber actuado a título de reconocimiento de la prestación, quedan fuera del ámbito del proceso que examinamos.

      De todas maneras la dificultad de la apreciación de la causa fraudulenta se observa comparando las dos sentencias, «aparentemente» contradictorias, dictadas por el Tribunal Supremo en las recientes fechas de 6 de febrero de 2003 (Rec. 1207/2002) y 24 de febrero de 2003 (Rec. 4369/2001). Ambas resoluciones examinaban unos contratos encadenados: el primero indefinido en el que el trabajador cesó voluntariamente, y que fue seguido de otro de carácter eventual concertado con otro empresario, que se extinguió cuando terminó la eventualidad. Sin embargo, la primera de las resoluciones estimó que no había fraude en cuanto no es posible «construir una situación de fraude que solamente se apoya en la simple sucesión contractual», en tanto que la segunda aún partiendo del principio de que «ha sido afirmación constante de que el fraude de ley no se presume» llega a la solución contraria, afirmando que «el carácter fraudulento de una contratación puede establecerse por la vía de la prueba de presunciones» y que este carácter se produce, en el supuesto, como el litigioso de existencia «de unos hechos ciertamente anómalos, carentes de una explicación razonada».

      3.3. Partes

      3.3.1. Trabajador y empresario

      Establece el art. 145 bis 3.a) que «el empresario y el trabajador que hubieran celebrado los reiterados contratos temporales tendrán la consideración de parte en el proceso», pero matiza a continuación que «no podrán solicitar la suspensión del proceso, ni el trabajador desistir» y que «aún sin su asistencia, el procedimiento se seguirá de oficio».

      No cabe duda, pues, que por disposición expresa de la ley, el empresario y el trabajador tienen la consideración de parte en el proceso. Ello quiere decir que uno y otro no tienen el carácter de tercero, sino de parte procesal, concepto que es aplicable, en forma general, a la persona que interpone la pretensión ante el órgano jurisdiccional (demandante) y a aquella frente a la que se interpone (demandado). Es pacífico que el empresario ocupará siempre la posición de demandado, pues el éxito de la pretensión actora determinará la responsabilidad empresarial de abono de las prestaciones de desempleo y cotizaciones correspondientes y la condena a su reintegro.

      Más difícil es determinar la posición que ostenta el trabajador contratante en las relaciones sucesivas temporales tachadas de abusivas o fraudulentas, cuya terminación dieron lugar, en su día, al reconocimiento y pago de la prestación de desempleo. La norma se limita a transponer el art. 148.2.

   1. LPL (enclavado en el Capítulo VII, Título II, Libro II LPL, que regula el «Procedimiento de oficio») expresivo de que «el procedimiento se seguirá de oficio, aún sin la asistencia de los trabajadores perjudicados, que tendrán la consideración de parte, si bien no podrán desistir, ni solicitar la suspensión del proceso».

      A partir de esta terminología pudiera mantenerse que toda vez que el desistimiento, a diferencia del allanamiento, constituye un acto de terminación del proceso propio del demandante, el trabajador únicamente podría ocupar la posición correspondiente al actor, pero puede que ello no sea así. El precepto tiene su razón de ser en aquellos procesos iniciados de oficio [art. 146

   1. LPL] en virtud de certificación de resolución firme de la autoridad laboral «en la que se aprecien perjuicios económicos para los trabajadores afectados»; en este supuesto resultaría anómalo asumir la posición de demandado, pero no así en un proceso de Seguridad Social cuyo objeto es que el empleador reintegre las prestaciones de desempleo percibidas por el trabajador, con fundamento en la ilegalidad de los repetidos contratos temporales celebrados con este; trabajador al que, aún, siéndole ajeno el objeto del proceso, puede estar interesado en sostener la regularidad de la contratación temporal en que intervino, sea por simples razones de honorabilidad, ya para evitar una hipotética medida sancionadora de la Administración con fundamento en los hechos probados en la sentencia que ponga fin a la controversia judicial.

      De todas formas, resulta complejo situar en el proceso al trabajador, pues si bien el mismo es parte en la relación jurídico material laboral de carácter temporal, cuya irregularidad, por abusiva o fraudulenta, constituye el presupuesto necesario para la estimación de la acción de reintegro ejercitada por la entidad gestora, es esta entidad la que, en concepto de parte material, es titular del bien debatido, como gestor de los intereses del Instituto Nacional de Empleo.

      3.3.2. Entidad gestora

      La norma, que atribuye expresamente la cualidad de parte al empresario y al trabajador, no se define, con esta claridad, respecto a la entidad gestora (el precepto, esta vez pre- visor, no limita la legitimación al INEM sino a la entidad gestora, que puede ser la autonó- mica si se cumplen las previsiones de la Disposición final segunda de la Ley), sobre la que, únicamente, indica que «podrá dirigirse de oficio a la autoridad judicial demandando que el empresario sea declarado responsable de abono de las mismas (prestaciones de desempleo y cotizaciones) y que «la comunicación (que) tendrá la consideración de demanda» (art. 145 bis 1, apartados primero y segundo).

      No obstante esta falta de precisión, parece que no surgen dudas sobre el carácter que la entidad gestora asume en el proceso, tanto en el concepto de parte procesal, como entidad que ejercita la pretensión ante el órgano judicial, como en el concepto de parte material, en cuanto titular del bien jurídico debatido, que no es otro que mantener en su integridad el patrimonio del Instituto Nacional de Empleo, disminuido por el pago de unas prestaciones, satisfechas con causa en una extinción contractual abusiva o fraudulenta por parte del empleador. Sostener lo contrario, equivaldría a privar del derecho constitucional de defensa al INEM en cuanto ente gestor del interés público de su patrimonio, y a infringir uno de los principios básicos del proceso, cuál es la dualidad de partes.

      Lógica consecuencia de la asunción en plenitud de la calidad de parte ?«condición de parte procesal legitima» en los términos del art. 10 LEC? del ente gestor es que la ausencia del trabajador en el proceso no afecta al desarrollo del mismo, que sigue su curso, sin que se produzca el efecto normal de la ausencia, cual es tener al actor «por desistido en su demanda» (art. 83.2. LPL); «desistimiento» que, igualmente, se prohíbe al trabajador, sin duda, porque el mismo no ostenta la «condición procesal de parte demandante». La asunción plena de la calidad de parte por la entidad gestora implica su derecho a ser citada para el juicio oral y a ser notificada de cuantas resoluciones se produzcan en el proceso, facultad para estar en el proceso y proponer las pruebas que estime pertinentes y para impugnar o recurrir las resoluciones judiciales, que considere perjudiciales a sus intereses.

      En este sentido, incluso, mutatis mutandi, la jurisprudencia ha mantenido el carácter de parte de la Administración, en el proceso iniciado de oficio ?art. 146 c) LPL? «como consecuencia de las comunicaciones de la autoridad laboral a la que se refiere el artículo 149». Estas comunicaciones hacen referencia a las actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo, que hayan sido impugnadas por el sujeto responsable para desvirtuar la naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora. Y, en esta controversia, parece lógico que la Administración, en su condición de titular de la potestad sancionadora, deba asumir la calidad de parte para actuar en el proceso laboral ?proceso que se configura a modo de una especie de prejudicialidad devolutiva respecto del procedimiento administrativo sancionador? dado que, la sentencia de fondo, que lo ponga fin, ha de servir a la Administración para fundar su posterior actividad sancionadora (por todas, STS 5 noviembre 1998 ?Ar 9540? y STS 23 noviembre 2000 ?Ar 1433?).

      3.4. Legitimación

      3.4.1. Legitimación activa

      Como norma general, la legitimación activa coincidirá con la titularidad del derecho subjetivo material y la legitimación pasiva con la imputación al demandado de la titularidad de la obligación, aunque caben supuestos de legitimación activa y pasiva plural, que pueden dar lugar a las llamadas situaciones litisconsorciales en la doble vertiente de necesarias y eventuales.

      En el proceso que nos ocupa, parece que no se produce una situación litisconsorcial activa. El titular del derecho subjetivo material es la entidad gestora, y no parece razonable, atendiendo a la naturaleza y fin del proceso, reconocer al trabajador el carácter de codemandante forzoso, legitimado para pedir un interés ajeno, cuál es que se integren, en el patrimonio de la entidad gestora, el importe de las prestaciones de desempleo. El trabajador que ejercitara pareja pretensión carecería de legitimación activa al no estar habilitado legalmente para ello y el órgano judicial no podría entrar a conocer de la cuestión de fondo.

      Difícilmente, también, cabe admitir que el trabajador pueda, frente a la resolución judicial estimatoria o desestimatoria de la pretensión del ente gestor, interponer recurso, cuando no lo interponga la entidad gestora, pues, como antes se ha afirmado, aunque el trabajador sea parte ex lege, no tiene la condición de parte procesal legítima al serle ajeno el bien o interés controvertido. Ello, natural- mente, sin perjuicio del derecho que asiste al trabajador a ejercitar, por otra vía procesal, toda pretensión referente a la naturaleza y carácter del contrato y a las consecuencias derivadas de la extinción del contrato de trabajo concertado con el empleador.

      3.4.2. Legitimación pasiva

      En este campo si se produce el fenómeno de litisconsorcio, en cuanto la Ley expresamente reconoce la cualidad de parte a empresario y trabajador, y parece lógico concluir que esta asunción implica la carga del ente gestor de demandar conjuntamente a las partes del contrato de trabajo, que se tacha de abusivo o fraudulento. Consecuentemente, la falta de la citación de estos demandados debe implicar que el órgano judicial aplique el art. 81.1 LPL al efecto de que se subsane el defecto. El plazo de subsanación ?que no «termino», según la expresión legal? igual al señalado en los procesos de oficio, de diez días (art. 145 bis 2), es superior al de cuatro días, que rige en la modalidad de Seguridad Social (art. 139), lo que, quizá se justifique por las dificultades que puede tener la Administración? que no es parte en los contratos abusivos o fraudulentos?, en averiguar y recoger los datos exigidos y, además, por el interés público que se trata de proteger.

      3.5. Acción

      La acción dirigida a obtener una declaración judicial que constate la responsabilidad del empleador al abono de las prestaciones de desempleo, percibidos por el trabajador en virtud de la extinción de sucesivos contratos temporales abusivos o fraudulentos, tiene especiales características que pasamos a exponer.

      3.5.1. Ejercicio

      La acción ha de ejercitarse, mediante la comunicación-demanda del Juzgado de lo Social, dentro del «plazo de los tres meses siguientes a la fecha en que se hubiera formulado la última solicitud de prestaciones en tiempo y forma». (art. 145 bis1, apartado tercero).

      Nada dice la Ley sobre si el ente gestor está obligado a poner en marcha la acción cuando constata la existencia de la contratación fraudulenta o abusiva, y tampoco aclara si el plazo es de prescripción o de caducidad.

   1. Referente a la primera cuestión, la expresión «podrá dirigirse a la autoridad laboral» parece indicar el carácter facultativo de la comunicación, pero esta interpretación literal pudiera ir contra el deber funcionarial de proteger el interés público. Con arreglo a un criterio finalista, quizá deba entenderse que esta facultad, de carácter discrecional, ?que no arbitraria? permite a la Administración no interponer la demandacomunicación, cuando el ente gestor no lo considere conveniente en razón, p. ej., a una dificultad extrema para encontrar y probar los datos sobre la causa de la pretensión, pero no es así cuando sea evidente el carácter abusivo o fraudulento de la contratación.

   2. Referente al segundo problema, el plazo de tres meses se aparta desmesuradamente del plazo de prescripción de cuatro años establecido por el art. 45.3 LGSS para el reintegro de las prestaciones indebidas y el de cinco años, igualmente de prescripción, fijada por el art. 145 LPL ?en el contexto, pues, de materias de Seguridad Social? en el supuesto de que las entidades gestoras soliciten la revisión de sus actos declarativos de derecho en perjuicio de sus beneficiarios.

      A falta de una expresa manifestación legal ?como se hizo en la redacción del art. 137 bis, hoy 138 LPL, que califica de caducidad el plazo de veinte días concedido a los trabajadores para impugnar la decisión modificadora de condiciones de trabajo realizada por el empleador, que, incluso, dio lugar a la introducción de un nuevo ordinal 4 del art. 59 ET?, entendemos que la laguna debe cubrirse, dada la materia de Seguridad Social en que nos encontramos, con las normas incluidas en la sección 2ª, del Capítulo IV, del Título I de la LGSS, bajo la rúbrica «prescripción, caducidad y reintegro de prestaciones indebidas». Estas normas establecen un plazo general de prescripción de cinco años para el reconocimiento de las prestaciones (art. 43), un plazo de caducidad de un año para las prestaciones a tanto alzado y por una sola vez, así como para prestaciones periódicas (art. 44) y otro plazo, igualmente prescriptivo, de cuatro años para el reintegro de las prestaciones indebidas (art. 45.3). De otra parte, la naturaleza prescriptiva del plazo, establecida en forma general en la LGSS, guarda más armonía, también, con el de cinco años fijado en el art. 145 LPL, para el supuesto de que la entidad gestora solicite de la jurisdicción laboral la revisión de sus actos declarativos de derechos en perjuicio de los beneficiarios.

      3.5.2. Naturaleza del plazo

      Un último problema hace referencia a la naturaleza sustantiva o procesal del plazo de tres meses concedidos a la entidad gestora para que remita la comunicación-demanda a la autoridad judicial. Entendemos que el plazo concedido para la iniciación de un proceso, en tanto se desarrolla fuera y antes del proceso, es un plazo sustantivo y ello aunque el día de la presentación de la demanda aparezca como día final del plazo.

      Consecuentemente el plazo, ?en el caso de meses, el cómputo es igual en los plazos sustantivos y procesales, lo que no ocurre cuando el plazo se establece por días, en cuanto el plazo sustantivo cuenta los hábiles e inhábiles, a diferencia del plazo procesal, que excluye del cómputo los inhábiles? correrá desde el día de la presentación de la última solicitud de prestaciones y se computará desde esta fecha a igual fecha de tres meses más tarde (art. 5 CC y art. 185 LOPJ).

      La importancia de la naturaleza del plazo deriva, también, de las consecuencias que provoca su diferente calificación, cuales son: que el plazo de prescripción se interrumpe por cualquier reclamación judicial o extrajudicial, volviéndose a iniciar de nuevo, en tanto que la caducidad sólo suspende el plazo en los casos legalmente establecidos; y que la caducidad puede ser apreciada de oficio, lo que no ocurre en la prescripción, que debe ser alegada por la parte.

      3.6. Contrataciones temporales sucesivas abusivas o fraudulentas como causa de pedir

1. La causa de pedir de la declaración de responsabilidad del empleador en el pago de prestaciones por desempleo y la condena a su reintegro a la entidad gestora, es, según la norma, la percepción por el trabajador de «prestaciones por finalización de varios contratos temporales con una misma empresa en los cuatro años inmediatamente anteriores a una solicitud de prestaciones si la referida contratación temporal fuera abusiva o frau- dulenta» (art. 145 bis 1 LPL). Esta causa de pedir ?con la única adicción de la limitación temporal? es sustancialmente igual a la inserta en la Disposición adicional tercera del RDl 5/2002 que concretaba la misma en «la reiteración de contratos temporales entre una misma empresa y un mismo trabajador». La causa ofrece dificultades derivadas de su redacción y, además, de la indefinición de los conceptos indeterminados de abuso de derecho y fraude de ley.

2. Conforme al ordenamiento jurídico, la nulidad del negocio jurídico se origina en el caso de que la relación jurídica contradiga una norma imperativa o prohibitiva y produce, erga omnes, el efecto inmediato, ?ipso iure? de la privación total de eficacia del acto o negocio jurídico, que no es susceptible de subsanación. El fraude de ley hace referencia, igualmente, al acto contra legem imperativa o prohibitiva, pero esta inobservancia del precepto legal inexcusable se hace indirectamente. Es decir el fraude de ley, tipificado en el art. 6.4 Cc, exige la realización de una serie de actos, que amparados en una Ley de cobertura, persiguen soslayar la aplicación de una ley ineludible, violando, «pese a su apariencia de legalidad .... el contenido ético de los preceptos o normas legales en que se amparan» (STS 1ª de 4 de abril de 1994); habiendo aclarado la Sala 1ª TS «que no es preciso que la persona que realice el fraude tenga intención o conciencia de burlarse» (STS de 20 de junio de 1991).

   El abuso de derecho (art. 7.2 Cc) de aplicación restrictiva, dado su carácter excepcional (STS de 2 de diciembre de 1994), viene deter- minado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legitima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho (STS 1ª de 11 de mayo de 1991), y, aunque su «apreciación constituya una cuestión jurídica, siempre resultara necesario que las premisas de hecho pongan de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) o subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legitimo) que lo deter- minan» (STS 1ª de 2 de noviembre de 1990).

   En el tema que nos ocupa se actúa abusivamente cuando se sobrepasan manifiestamente los límites normales del derecho a contratar temporalmente con el trabajador, al que se le priva del derecho a la estabilidad en el empleo, y, fraudulentamente, cuando, bajo la apariencia de legalidad, se conciertan contratos de trabajo que infrinjen los preceptos que regulan la modalidad de contratación determinada causal.

3. En su redacción originaria el art. 15 ET disponía que «el contrato de trabajo se presupone celebrado por tiempo indefinido», pero esta presunción de indefinidad desapareció en la reforma del ET, realizada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo. Ello no quiere decir que la contratación laboral no obedezca al principio de causalidad forzosa, la contratación indefinida sigue siendo la regla general, de modo que la contratación temporal solo es permitida en los casos tasados legalmente, que se constituyen en «número cerrado».

   La norma es clara y las excepciones también, pero la realidad acredita ?en ello, quizá, tuvo influencia una cierta descausalización contractual laboral en los años 80, e incluso una negociación colectiva que se excedió en los plazos legales de los contratos de duración determinada la existencia de innumerables contrataciones temporales que no cumplen con los requisitos legitimadores. De todas maneras, como se ha dicho (Alonso Olea), los casos más frecuentes de fraude en esta mate- ria son «a) aquellos en que el contrato se sujeta en su duración a un tiempo determinado, desconociendo que, salvo las causas legales, si el trabajo obedece (STS 27 diciembre 1976) ?a las necesidades permanentes de la empresa, es decir a su actividad normal y continuada ha de proveerse con personal fijo?. En este contexto se ha dicho que el cese de un trabajador temporal y la admisión de otro con igual carácter para el mismo trabajo hace presumir que el cese es abusivo, y b) los pactos por los que se van sucediendo, respecto del mismo trabajador y sin solución de continuidad, contratos ?encadenados por cierto tiempo?». La doctrina, pues, recaída sobre estos supuestos de contratación en cadena puede ser aplicable a la causa de pedir, de la nueva modalidad procesal, si bien con algunas matizaciones, a las que nos referiremos posteriormente.

4. En efecto, la creación de numerosas modalidades de contratos temporales, ?unido, a veces, a la coexistencia de contratos temporales de fomento de empleo con su no exigencia de causa íntrinseca de temporalidad? ha originado frecuentes debates judiciales sobre supuestos en los que se contemplaban largas cadenas de contratos de duración determinada, en los que se alegaba, por el trabajador, vicios o defectos en los primeros contratos de la serie.

   El problema se centraba en si el control de la legalidad judicial debía abarcar toda la serie contractual o solamente el último contrato, es decir, el vigente en el momento de la ruptura unilateral causante del despido. La jurisprudencia social, como recuerda la STS de 20 de febrero de 1997, ha mantenido una doctrina constante expresiva, en síntesis, de que un contrato temporal inválido por falta de causa o infracción de límites establecidos en su propia regulación, con carácter necesario, constituye una relación laboral indefinida. Carácter que no pierde por novaciones aparentes con nuevos contratos temporales, sobretodo cuando la interrupción no alcanza el periodo de veinte días, en que el trabajador pudo reclamar el despido. Esta misma resolución resalta, contundentemente, la existencia de una doctrina consolidada al señalar que «la afirmación realizada en ?alguna sentencia? de que, en el supuesto de contrataciones temporales sucesivas, el examen de los contratos debe limitarse al ultimo de ellos, que es el impugnado, es sin duda inadecuada en términos absolutos y puede llevar a la equivocada idea de que la Sala olvida o rectifica lo que ha sido una constante y matizada línea jurisprudencial». En suma, pues, la irregularidad padecida por un contrato temporal, que inicia la serie de los concertados entre la empresa y el trabajador, produce la indefinidad del contrato desde su origen, con la consecuencia de considerar tiempo de servicio, del art. 56.1.b) ET, a efectos indemnizatorios, todo el periodo trabajado y también se ha afirmado (STS de 16 de abril de 1999) que igual consideración de tiempo de servicio ha de apreciarse cuando los contratos precedentes temporales fueran concertados regularmente y terminó injustamente el último de los contratos. Como sienta la STS de 29 de mayo de 1997 ?con fines cuasi-didácticos? la doctrina unificada puede resumirse así:

   1. Si no existe solución de continuidad en la secuencia contractual deben ser examinados todos los contratos sucesivos; 2º) si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, entonces solo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados cuando entre él y el anterior exista una solución de continuidad no superior al plazo de caducidad de la acción de despido y 3º) no obstante lo anterior, como se precisa en sentencia de unificación de doctrina de esta misma fecha, cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, en supuestos irregulares y excepcionales en que se acreditan una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral.

5. En lo que respecta a la causa del nuevo proceso debe matizarse que la contratación en cadena, que da lugar, incluso dentro de los intervalos antes mencionados, a la declaración de relación indefinida no constituye la única causa de la pretensión. El control se extiende, también, a aquella sucesión de contratos en que se supere la cadencia de los veinte días, pues una cosa es la declaración de indefinidad y, otra, el abuso de derecho o fraude que motivó la extinción del contrato y el reconocimiento y percepción de la prestación por desempleo. Debe tenerse en cuenta, al efecto, que la finalidad perseguida por el legislador se fija más en evitar el fraude a la Seguridad Social y disuadir en la contratación temporal legitima, que en la cadencia de la contratación en el tiempo delimitado de cuatro años.

6. El precepto plantea otra dificultad, cuál es determinar si la causa de la pretensión exige, en todo caso, una reiteración en la contratación temporal entre una misma empresa y un mismo empleador o permite también la actuación de la entidad gestora en el supuesto de un solo contrato temporal que el ente gestor considere abusivo o fraudulento. La doctrina se haya dividida; para un sector (Martínez Girón con cita de Albiol Montesinos y Blasco Pellicer) el precepto permite «accionar al INEM, aún en la hipótesis de extinción de un único contrato temporal, que se considere fraudulento o abusivo»; para otro (Iglesias Cabero) «la referencia a que sean varios los contratos de un lapso de tiempo implica la repetición en la contratación entre las mismas partes».

   Es difícil terciar entre ambas posturas: la última con asiento en la literalidad de la Ley que habla de «finalización de contratos temporales con una misma empresa» y, de reintegro de prestaciones «salvo de la prestación del último contrato temporal»; y la primera, con cobijo en la «identidad de razón», y en la jurisprudencia ?«precedente judicial» en el texto de los autores? que consideran germen del nuevo precepto procesal.

   Esta última jurisprudencia, ha sentado, en síntesis (STS en interés de ley de 2 de abril de 1984, reiterada, entre otras, en STS de 7 de mayo de 1994, 20 de diciembre de 1995 y 6 de marzo de 2001) que la falta de control de la legalidad del contrato de trabajo por el trabajador no equivale a la aceptación del cese, ni a la renuncia del derecho, y que, tampoco puede exigirse al trabajador cesado que se convierta en garante del ordenamiento jurídico «salvo connivencia para adquisición fraudulenta de prestaciones por desempleo .... pues la regulación de los contratos temporales es muy compleja», por lo que la falta de reclamación del trabajador frente al cese no afecta a la situación legal de desempleo. Pero entendemos que esta última jurisprudencia no es suficiente para la conclusión a que llega la doctrina primeramente expuesta: a) de una parte, la mencionada jurisprudencia ha recaído sobre la impugnación de la resolución administrativa que no reconocía la prestación de desempleo al trabajador, y por lo tanto en la esfera de aplicación del art. 139 y ss. LPL; y de otro, la matización de que el reconocimiento de la prestación procede, aún no existiendo reclamación frente al cese del trabajador beneficiario, se refiere a los supuestos en que «debe entenderse que ... el vínculo mantiene una apariencia de temporalidad y se produce la extinción por las causas previstas en el contrato» (STS de 7 de mayo de 1994) y, además, deja «a salvo la connivencia para la adquisición fraudulenta de las prestaciones de desempleo», b) esta misma doctrina es la seguida en la STS de 29 de enero de 2002, antes comentada, de modo que probablemente puede afirmarse que el fraude referido a un solo contrato temporal está excluido de la esfera de aplicación del nuevo art. 145 bis LPL.

   En conclusión, ante la contundencia literal de los términos legales, quizá haya que decidir la interrogante a favor de la tesis de la repetición de las contrataciones. Al efecto, debe tenerse en cuenta que la entidad gestora puede «gestionar» las prestaciones de desempleo en tres ocasiones diferentes: a) en la vía administrativa de reconocimiento, pudiendo el beneficiario frente su resolución, acudir al proceso regulado en los arts. 139 a 145 LGSS;

   2. en la vía de revisión judicial de sus actos reconocedores de derechos del art. 145 LPL y

   3. en el proceso de nueva instauración regulado en el repetido art. 145 bis de la Ley procesal laboral. Siendo esto así, y teniendo en cuanta que cada proceso tiene sus propios requisitos condicionadores, parece que el proceso que examinamos, únicamente procede en los supuestos de contratación sucesiva o en cadena entre la misma empresa y trabajador, conclusión que tiene asiento en las repetidas dicciones legales: «varios contratos temporales», «revisión de las resoluciones que hubieran reconocido el derecho a las prestaciones por desempleo», «finalización de los reiterados contratos temporales» que aparecen en los parágrafos uno a tres del art. 145 bis LGSS, si bien una solución contraria puede desprenderse del párrafo tercero cuando establece que a la demanda debe acompañar «el expediente o expedientes administrativos en que se fundamente».

7. Un último problema hace relación a los elementos personales de la contratación «contratos temporales con una misma empresa» y «empresario demandado responsable» y se relaciona con la determinación del empleador. Para un sector doctrinal (Iglesias Cabero) el carácter sancionador de la norma o por lo menos restrictiva de derechos individuales, impide extender el concepto de empresario al grupo empresarial. Quizá habría que estar al caso concreto y distinguir, al menos, diversos supuestos. Así, en los supuestos de fusión y absorción de empresas, por cuyo fenómeno una de las empresas pierde su personalidad jurídica, nada impide que la nueva sociedad responda solidariamente de la devolución de las prestaciones de desempleo. En el caso de que unas sociedades aparentes puedan encubrir o no la existencia de una sola sociedad real, comunidad económica y de gestión, será la prueba sobre la determinación del empresario real la que determinará la responsabilidad exigible a cada sociedad integrada en el grupo. La jurisprudencia (por todas STS de 30 de junio de 1993) ha venido exigiendo, en síntesis, la responsabilidad solidaria de las sociedades integrantes del grupo cuando con- curran los siguientes requisitos: confusión patrimonial; plantilla única o indistinta; funcionamiento integrado o unitario; protección de servicios indistintos, sucesivos o simultáneos a favor de varios empresarios; apariencia externa de unidad empresarial y de unidad de dirección.

   3.7. Requisitos preprocesales

   No es exigible ni el acto de conciliación, ni el de reclamación previa.

   El primero, ya que el art. 64.1 LPL exime del requisito de conciliación a los procesos «que versen sobre la Seguridad Social». Y el segundo porque conduciría al absurdo obligar a un órgano de la Seguridad Social cuando actúa como demandante, reclamar frente a sí mismo. Así, pues, aunque la Ley no lo prevé expresamente, la naturaleza del proceso que se inicia por la entidad gestora, en su calidad de gestor de un patrimonio público, implica, aparte de la no procedencia de la reclamación previa, la inexigencia, también, del acto de la conciliación, lo que se justifica por el carácter indisponible del objeto del proceso y por el interés público que subyace en la pretensión, y, ello, aunque la norma no haya atribuido a este proceso el carácter de urgente.

   En este sentido reiterada jurisprudencia, dictada en aplicación del art. 145 LGSS ?que consideramos como precepto integrador en primer grado, de las lagunas del art. 145 bis? ha afirmado que no es necesario cumplir ningún trámite preprocesal cuando quien inicie el proceso sea una entidad gestora, habiendo sentado, también, que la actuación procesal de esta entidad no requiere la declaración administrativa previa de lesividad, bastando con que a la demanda se acompañe el expediente del acto cuya revisión se pretende.

   3.8. Demanda

   3.8.1. Requisitos formales

1. El art. 145 bis 1 se refiere en primer momento «a la comunicación, que tendrá la consideración de demanda», para en un segundo momento ratificar la calificación de demanda del escrito de comunicación y, añadir que «en la misma se configuran los requisitos generales exigidos por la presente Ley para las demandas de los procesos ordinarios».

   En su virtud (art. 80.1 LPL) la demanda habrá de formularse por escrito, con designación: a) del órgano al que se presente; b) individualización del demandante, que será el ente gestor, y demandados, ?«interesados que deban ser llamados al proceso», en la terminología legal? que serán las partes del contrato temporal que se tache de abusivo o fraudulento; c) enumeración clara y concisa de los hechos sobre los que verse la pretensión y cuantos resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas; d) suplica y su formulación en términos adecuados al contenido de las pretensiones ejercitadas;

   5. fecha, firma y designación de domicilio en la sede; f) asimismo se acompañarán tantas copias de la demanda, y documentos que se adjunten, como interesados.

   Específicamente señala la norma que «deberá acompañarse copia del expediente o expedientes administrativos en que se fundamente», sin especificar a qué expedientes se refieren, ni señalar los efectos que produce la falta de aportación del expediente con la demanda.

   3.8.2. Acompañamiento del expediente administrativo

1. Respecto a la primera cuestión, no cree- mos que el expediente administrativo que debe acompañarse a la demanda se refiere o tenga relación con la pretensión ejercitada por el INEM en el nuevo proceso. Cuando las acciones son ejercitadas por los beneficiarios frente a las entidades gestoras de la Seguridad Social (art. 139 LPL) la aportación imperativa del expediente tiene por finalidad, de una parte, garantizar el principio de igualdad de armas en el proceso, ofreciendo al deman- dante el conocimiento de los hechos que fundamentan su pretensión; y de otra, poner en conocimiento del órgano judicial cuantos datos y circunstancias sean necesarias para resolver si el beneficiario tiene derecho o no al reconocimiento de la prestación litigiosa. Pero estas connotaciones no ocurren cuando la prestación de desempleo no puede cuestionarse en el juicio al ser, ex lege, irrevisable y considerarse «debida al trabajador». Por lo tanto ?e independientemente de que el ente gestor incoe, potestativamente, un expediente para aclarar y asentar el ejercicio de la acción restitutoria? el «expediente o expedientes administrativos» que debe adjuntar con la demanda son aquellos en que «se fundamente» la pretensión del INEM, es decir aquellos que contengan los datos y las actuaciones practicadas, incluida la preceptiva reclamación previa, y los informes y dictámenes emitidos en relación con el reconocimiento de las prestaciones de desempleo, cuya devolución, previa declaración de la responsabilidad del empleador, constituye el objeto del nuevo proceso.

   La flexibilidad con que la jurisprudencia ordinaria ha interpretado el art. 142.2 LPL expresivo de que «en el proceso no podrá aducirse por ninguna de las partes hechos distintos de los alegados en el expediente administrativo» en el sentido de que la prohibición no afecta a hechos nuevos, inexistentes en el momento de la reclamación administrativa, ni a los que se consideran inexcusables para la individualización de la pretensión, ni a los hechos constitutivos del derecho, aunque su falta no haya sido alegada en el expediente administrativo o resolución administrativa, ni al principio iura novit curia, debe aplicarse, aún con mayor intensidad, en este nuevo proceso en el que la probanza de la causa de pedir va a exigir en la mayoría de los casos una actividad probatoria distinta a la realizada en el expediente reconocedor del derecho. Es de remarcar que el propio Tribunal Constitucional ha interpretado el art. 142.2 LPL en forma flexible, a fin de conciliarle con el principio de defensa, de modo que el precepto únicamente prohíbe variaciones sustanciales que causen indefensión a la otra parte.

2. En relación a la segunda cuestión sobre los efectos que produce el hecho de que no se adjunte el expediente con la demanda, cree- mos que, en cuanto sea pertinente, deben aplicarse supletoriamente las normas establecidas en los arts. 142.1 y 143.1 y 2 LPL y, también, que, en general podrán subsanarse los defectos, omisiones o imprecisiones en que se haya incurrido al dictar la demanda (art. 81.1 LPL).

   Ello implica: a) que se acompañe el «expediente original y, en su caso informe de los antecedentes que posea en relación con el contenido de la demanda»; b) que el órgano judicial, caso de no aportación, debe requerir a la entidad gestora para que subsane el defecto en el plazo de diez días, con apercibimiento de que, si no lo efectuase, ordenará su archivo (art. 81.1 LPL). El archivo por no subsanación, no impide, creemos, al ente gestor la interposición de una nueva demanda dentro del plazo legal para el ejercicio de la acción ?lo que dependerá de su naturaleza prescriptiva o de caducidad-; c) caso de que el juzgado no hubiera hecho uso del citado requerimiento, entendemos sólo el «deman- dante» [art. 145 bis 3

   1. LPL], ?no el empresario, ni el trabajador?, podrá solicitar la suspensión del juicio; d) no es aplicable el art. 143.3 LPL que preceptúa que, en defecto de renvío del expediente, «podrán tenerse por probados aquellos hechos alegados por el demandante, cuya prueba fuera imposible o de difícil demostración por medios distintos de aquel», pues ello conduciría al absurdo de premiar con la mencionada presunción el incumplimiento de la carga, ex lege, impuesta a la entidad gestora.

   3.9. Presunción de veracidad de las afirmaciones de hecho contenidas en la demanda

1. El art. 145 bis 3.b) LPL, establece literalmente que «las afirmaciones de hechos que se contengan en la comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo la carga de la prueba al empresario demandado». A su tenor, es, pues, el empresario quien debe acreditar que las afirmaciones fácticas relatadas en la demanda no se ajustan a la realidad.

   El principio es de dudosa legalidad constitucional, en cuanto su aplicación literal puede afectar al principio de igualdad en el proceso, que se inscribe en el ámbito de la efectiva tutela judicial del artículo 124 CE. Es cierto que la norma puede traer origen en el art. 148 d) LPL, expresivo de que «las afirmaciones de hecho que se contengan en la resolución o comunicación base del proceso harán fe salvo prueba en contrario, incumbiendo toda la carga de la prueba a la parte demandada», pero la presunción, en este caso, tiene por base las actas de la Inspección de Trabajo, lo que no ocurre en el proceso que nos ocupa, en el que, en principio, el INEM ejercitó, en su día el control sobre los contratos, cuya extinción dió lugar al reconocimiento de la prestación y cuyo importe trata de recuperar en el proceso donde se establece aquella presunción, en el que además ostenta la condición de parte procesal legítima.

2. Es de señalar que, incluso, el art. 148 d) citado, ha sido interpretado por la jurisprudencia (STS de 10 y 24 de junio de 1997), en el sentido más acorde con el principio de igualdad, ciñendo la eficacia probatoria de las actas de inspección solamente a los hechos, que, por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el inspector o los que inmediatamente se deducen de las mismas, sin que la presunción alcance «a simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del inspector».

   La presunción iuris tantum, en todo caso, únicamente cubre las «afirmaciones de hecho» de la comunicación-demanda y no alcanza las argumentaciones, razonamientos o conclusiones que la entidad gestora realice sobre los hechos.

   3.10. Sentencia

   3.10.1. Estructura formal

   No contiene el precepto disposiciones reguladoras de la estructura formal de la sentencia, es decir de la resolución que «decide definitivamente el pleito o causa en cualquier instancia o recurso» [art. 245.1.c) LOPJ], por lo que serán de aplicación las normas comunes contenidas en los arts. 248.3 LOPJ, 372 de la LEC y 97.2 LPL. Consecuentemente esta resolución debe contener una declaración de voluntad (fallo), emitida con ocasión de la aplicación de la ley al caso concretamente enjuiciado (motivación), así como los datos necesarios para identificar el proceso en que se dicte (encabezamiento o rubrum), estableciendo ?art. 97.2? en los antecedentes de hecho «un resumen suficiente de los debatidos en el proceso» con referencia «en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión».

   Es dudoso si el juez social puede dictar sentencia verbal «en el momento de terminar el juicio». El art. 50.2 LPL prohíbe pronunciar sentencias de viva voz en los procesos, entre otros, «que versen sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de Seguridad Social, incluidas las de desempleo». Una interpretación literal del precepto puede conducir a la respuesta afirmativa toda vez que el nuevo proceso especial no tiene por objeto el reconocimiento o denegación de una prestación de Seguridad Social ?que ex lege se considera irreversible y debida al trabajador? sino la responsabilidad a su abono por el empresario y condena al reintegro cuando se estime que la contratación temporal reiterada, causa del reconocimiento de la prestación, fue abusiva o fraudulenta. No obstante, cabe, también sostener la opinión contraria, con fundamento en que la desconfianza del legislador hacia la forma verbal de la sentencia, manifestada en las excepciones que señala el repetido (art. 50.2 LPL) puede hacer comprensible que la excepción alcance a todo proceso cuyo objeto sea materia de Seguridad Social, ?es decir todos aquellos regulados en el Capítulo VII, Título II, Libro II LPL? máxime si se tiene en cuenta la complejidad del proceso, y el peligro de falta de motivación, por la celeridad que su aplicación genera.

   3.10.2. Contenido

   La regulación del contenido de la sentencia no puede ser más parca. El ordinal 4 del repetido art. 145 b) se limita a señalar que «la demanda de la entidad gestora será inmediatamente ejecutiva». La falta de toda referencia al contenido de las sentencias obliga a hacer unas consideraciones en orden a tal contenido.

   1. Al efecto, una primera premisa se impone y es que la sentencia ha de ser congruente con la pretensión actuada. La pretensión va dirigida a obtener una resolución judicial que declare la responsabilidad del empresario en el abono de las prestaciones por desempleo y la condena al mismo a que reintegre el importe económico de estas prestaciones y cotizaciones y, por lo tanto, a esta pretensión debe ajustarse la sentencia, por aplicación del requisito de la congruencia.

      Consecuentemente, sería incongruente cualquier otro pronunciamiento que recayera:

      1) Sobre el reconocimiento y cuantía de la prestación por desempleo. La propia Ley declara que «lo dispuesto en este apartado (el 1 del art. 145 bis) no conllevará la revisión de las resoluciones que hubieran reconocido el derecho a las prestaciones por desempleo ...., que se consideraran debidas al trabajador».

      2) Sobre el carácter, naturaleza y efectos de la contratación temporal, que se considera abusiva y fraudulenta, ya que, en esta contratación, el INEM es un tercero y no tiene la condición de parte legitima para actuar pretensión alguna.

   2. Siendo ello así parece que este proceso no debe producir efectos de litispendencia, ni de cosa juzgada material en el proceso que inicie el trabajador en orden a la impugnación del cese del contrato temporal celebrado con su empleador ?sea, p.ej., para obtener la declaración de fijeza, ya la calificación del cese como despido nulo o improcedente? y lo mismo se puede decir a la inversa, en el supuesto que se sustancie, en primer lugar, la controversia entre trabajador y empleador sobre la naturaleza, validez y eficacia de la contratación temporal.

      Es cierto que se puede producir la paradoja de que las sentencias definitivas y firmes de ambos procesos contengan diferentes pronunciamientos sobre el carácter abusivo o fraudulento de la contratación temporal, pero esta diferencia, que puede encontrar justificación en una actividad probatoria distinta, no permite soslayar los requisitos legalmente exigidos para la apreciación de las excepciones de litispendencia y cosa juzgada.

      También es pacífico que la jurisprudencia, tratando de evitar el desprestigio que causan sentencias contradictorias y opuestas entre sí (STS de 15 de abril y 19 de mayo de 1992), ha hecho entrar a la cosa juzgada en el derecho público, al declarar apreciable de oficio el efecto positivo de la cosa juzgada material, pero, es claro que, esta vinculación del juez al contenido de una sentencia anterior exige la concurrencia de requisitos subjetivos, objetivos y de la actividad establecidos en el derogado art. 1252 CC y contenidos en la actualidad, en el art. 222.1 y 4 LEC, expresivos, respectivamente, de que «la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo» y de que «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal».

      En definitiva, aunque puedan producirse fallos contradictorios entre la sentencia que ponga fin a esta modalidad procesal y aquellas otras que resuelvan la pretensión del trabajador sobre la naturaleza y efecto de las relaciones laborales suscritas con el empleador, ?consecuencia inevitable de los diversos procesos existentes para la tutela efectiva de los derechos y de la actividad probatoria realizada en uno y otro proceso? entendemos que más perturbador sería desconocer el diferente «objeto» o «su antecedente lógico» a efectos de apreciación de la cosa juzgada material en su aspecto negativo y positivo, claramente diferenciados en los citados ordinales 1 y 4 del art. 222 LEC. No se produce el efecto de exclusión del segundo proceso, porque no existe identidad de objeto con el proceso primero; pero tampoco tiene lugar el efecto positivo, porque no existe conexión entre el objeto de la pretensión del primer recurso ?declaración de responsabilidad del empleador y rein- tegro del importe de las prestaciones por desempleo? y el objeto del segundo ?declaración de fijeza del trabajador o despido nulo o improcedente del mismo?, por lo que lo declarado en el primero no constituye presupuesto condicionante de lo que puede resolverse en el segundo.

      3.10.3. Inmediata ejecutoriedad y recurribilidad de la sentencia

      El art. 145.4 y 5, ?a falta de norma expresa, el plazo para dictar sentencia es de cinco días conforme el art. 97.1 LPL? distingue, con buena técnica jurídica, dos conceptos diferentes: la ejecutoriedad y la firmeza. Afirma el ordinal 4 que «la sentencia será inmediatamente ejecutiva», es decir que su ejecución «se anticipa» legalmente al momento posterior en que se resuelvan los recursos inter- puestos.

      El ordinal 5 se refiere, ya, a la firmeza de la sentencia ?carácter que se adquiere por no recurrir frente a la misma, abandonar o desistir del recurso, o por resolución en el fondo de los recursos interpuestos?.

      Según el art. 448 LEC, de aplicación supletoria, tienen derecho a recurrir las partes que sufran un perjuicio por la resolución recurrida, en la terminología legal «contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán inter- poner los recursos previsto en la Ley». No cabe duda que la sentencia puede causar gravamen en la entidad gestora y en el empresario, pero no al trabajador ajeno a la pretensión actuada en la demanda, por lo que entendemos que este último únicamente puede actuar, como recurrente en el caso de que «las partes con capacidad procesal legitima» formulen el recurso.

      En este sentido y en un asunto en que se desestimó la pretensión de la trabajadora reclamando despido improcedente, se rechazó el recurso de casación de la entidad deman- dante, que pretendía se estimara la excepción de caducidad de la acción, afirmándose (STS de 21 de febrero de 2000, dictada por la Sala Social, reunida en Sala General) «que la ver dadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo», y que tal interés no existe cuando el trabajador no ha interpuesto recurso frente a la sentencia impugnada que desestimó su pretensión. De la misma mane- ra (STS de 20 de noviembre de 2001) se ha declarado la falta de legitimación para recurrir de un sindicato que fue absuelto en la instancia en proceso de conflicto colectivo, argumentándose, al efecto, que «sólo la parte a la que la resolución de instancia resulta desfavorable, puede como perjudicado o agraviado por ella, utilizar los medios de impugnación que la Ley concede» y que, consecuentemente, carecen de legitimación activa para recurrir «quienes no sufran ningún gravamen con la sentencia de instancia dado que el presupuesto fundamental es que aquel provenga de la parte dispositiva del pronunciamiento que puso fin al proceso de instancia».

      3.10.4. Comunicación de la sentencia a la Inspección de Trabajo

      El ordinal 5 del art. 145 bis LPL expresa que «cuando la sentencia adquiera firmeza se comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social». Naturalmente que, aunque no se diga expresamente, la sentencia debe ser notificada a las partes, pero la comunicación especial, a que se refiere la Ley, adquiere sentido en orden a la hipotética sanción administrativa «con base en la declaración de hechos probados» a que se refiere el apartado segundo de este numero 5. Sorprende en este apartado: a) en primer lugar (Desdentado Bonete) que se espere a la firmeza de la sentencia ?lo que puede redundar en la prescripción de la falta administrativa? para el envío de la repetida comunicación, y b) en segundo lugar (Iglesias Cabero) que se haga remisión «aunque sea de forma indirecta, a través de la cita del art. 149.2 LPL, a los arts. 95 y 96 ET, cuando ambos preceptos han quedado sin contenido, al entrar en vigor el RD 5/2000 de 4 de agosto».

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      * Magistrado. Sala IV del Tribunal Supremo.