Armonización de los delitos de peligro abstracto y el principio de proporcionalidad en sentido estricto
| Autor | Teresa Aguado Correa |
| Cargo del Autor | Profesora de Derecho Penal. Doctora en Derecho |
1. PLANTEAMIENTO
Las soluciones que se podían prever en la ley en orden a la necesaria armonización, desde nuestro particular punto de vista, de los delitos de peligro abstracto con el principio de proporcionalidad en sentido estricto son muy variadas. En nuestro trabajo prestaremos especial atención a algunas soluciones de Derecho comparado que se han propuesto para solventar el problema de la denominada criminalidad de bagatela. Nos pueden ilustrar en nuestro intento de buscar soluciones a los delitos de peligro abstracto, ya que también en los delitos de bagatela se plantea, entre otros problemas, la cuestión de la desproporción de la pena.
La denominada criminalidad de bagatela, sobre todo cuando se presenta como criminalidad de masa, es ciertamente problemática 1. En el seno de la doctrina alemana se ha señalado que este tipo de criminalidad representa ciertos problemas para la Administración de justicia alemana, entre los cuales caben destacar los siguientes 2:
a) Sobrecarga de la justicia.
b) Desproporción de la sanción penal. En la mayoría de los supuestos, la sanción penal prevista para el caso normal supone una reacción desmesurada para la mayoría de los casos de la criminalidad de bagatela y no se encuentra en una relación ni con la gravedad del injusto cometido ni con las reacciones previstas para formas de comportarse especialmente dañosas para la sociedad, especialmente en el ámbito del Derecho penal económico. Según KAUSCH 3, la sanción penal conlleva un efecto de discriminación y, por ello, tanto el principio de culpabilidad como el de proporcionalidad resultarían afectados.
c) Inutilización del Derecho penal. Puesto que la sanción penal sería impuesta una y otra vez al mismo o a distintos sujetos debido a estos delitos de bagatela, el comportamiento delictivo pasaría a ser un comportamiento normal. Ello llevaría, en primer lugar, a que desapareciera el efecto intimidatorio de la ley penal y la fuerza motivadora para la confianza en el Derecho del resto de ciudadanos, y, en segundo lugar, a que la mayoría de los hechos no se descubrieran o quedaran impunes dada la «normalidad» de tales hechos.
d) No hay que prohibir la persecución de los delitos de bagatela en orden a una mejor protección de los bienes jurídicos, porque si bien un hecho individualmente considerado aparece como venial y de escasa lesividad, frecuentemente representa la parte infinitesimal de un fenómeno mucho más amplio, que globalmente considerado puede ser socialmente dañoso 4.
e) La no persecución de los hechos que pertenecen al ámbito de la criminalidad de bagatela puede llevar a la justicia personal.
Para dar solución a todo estos problemas que plantea la criminalidad de bagatela, de lege ferenda se formulan determinadas sugerencias que se reconducen a una propuesta de descriminalización 5. Las técnicas que se pueden seguir para llevar a cabo la descriminalización son muy diversas. En primer lugar, interesa distinguir la descriminalización penal, destinada a resolver el «problema bagatelario» en el seno del sistema penal, de la descriminalización extrapenal, que postula la exclusión del precepto correspondiente del sector originario y su eventual reformulación según los esquemas propios de otras ramas del ordenamiento 6. Una vez hecha esta distinción, nos interesa especialmente la diferenciación que se hace en el sector penal entre las técnicas procesales y sustanciales: la descriminalización puede llevarse a cabo bien jurídico-materialmente, o bien, a través del Derecho procesal. Formas de llevar a cabo la descriminalización que, desde nuestro punto de vista, no se pueden separar de una forma radical.
Dentro de las técnicas de Derecho material se pueden distinguir las soluciones dogmáticas de las dogmático-interpretativas y de las interpretativas puras, así como todas ellas de las legislativas. En general, se puede afirmar que la solución del problema de la criminalidad de bagatela ha sido fundamentalmente tratado sobre el terreno interpretativo -a través de la interpretación restrictiva de los tipos penales- y sobre el terreno dogmático, mediante teorías como la adecuación social, la concepción realista del delito y el principio de insignificancia 7. En los últimos años, por el contrario, ha adquirido una relativa importancia la solución legislativa, a la cual vamos a dedicar nuestra atención (cfr. § 42 öStGB y la Sección 2.12 del Model Penal Code) 8.
Dentro de las soluciones jurídico-materiales legislativas podemos incluir todas aquellas que intentan comprender los injustos de bagatela a través de tipos concretos que se prevén en la parte especial y, aquellas otras, que consisten en la previsión de un precepto en la parte general del Código Penal que contenga los criterios para delimitar cuándo una acción que cumple un tipo de la parte especial se puede reputar como un injusto de bagatela, no perteneciendo a la categoría de los delitos y previendo de esta manera sanciones propias situadas por debajo de las sanciones penales 9, pudiéndose incluso prever un precepto en virtud del cual se pudiera prescindir por completo de la pena 10.
Una última distinción dentro de las técnicas de solución legislativa es la que se realiza entre la descriminalización individual y la descriminalización general: en tanto que la primera tiene lugar cuando es el órgano encargado de la persecución quien decide en el caso concreto si el hecho es merecedor y se encuentra necesitado de una pena; por el contrario, cuando es la propia ley la que decide lo que es perseguible y no se le deja poder alguno de decisión al aplicador del Derecho, nos encontraremos ante una descriminalización general. Además, dentro de ambas categorías cabe distinguir según consista en la renuncia a la sanción o bien en su sustitución por otras sanciones. El § 153 StPO sería un ejemplo de descriminalización individual con renuncia a la pena y el § 153a StPO de descriminalización individual con sustitución de la sanción criminal.
Por último, cuando el tratamiento especial de los delitos de bagatela se lleva a cabo a través de preceptos pertenecientes al Derecho procesal, y en especial, a través de los preceptos que regulan el archivo en vez de a través de causas de exclusión de la penalidad, se habla de descriminalización procesal o formal.
De todas estas técnicas que acabamos de mencionar, nosotros prestaremos especial atención a las soluciones legislativas de carácter general, concretamente a las soluciones que proponía VON LISZT y con las que hemos iniciado nuestro trabajo, ya que a pesar de que esta afirmación fue realizada en 1911 11, podría resumir la situación de nuestra actual legislación y las posibles soluciones que se pueden proponer: «Nuestra legislación actual hace un uso exagerado de la pena como medio de lucha. Cabría reflexionar sobre si el antiguo principio minima non cura praetor no merecería reincorporarse a nuestro Derecho penal, sea como principio procesal (quebrando el principio de legalidad), sea como regla del derecho material (no punibilidad de las pequeñas lesiones).»
Este programa político-criminal ha quedado plasmado en dos legislaciones: la alemana y la austríaca. En tanto que en Alemania se han decantado por la opción procesal, a través del reconocimiento del principio de oportunidad en la Ley Procesal Penal (§ 153 y 153a StPO), en el Código Penal austríaco de 1975 se prevé la exclusión de la punibilidad por falta de merecimiento de pena (§ 42öStGB).
Debido a que nos encontramos ante posibles soluciones para lograr la armonización de los delitos de peligro abstracto con el principio de prohibición de exceso o principio de proporcionalidad en sentido estricto, no olvidemos que el propio Tribunal Constitucional alemán afirmó que se podía haber adoptado tanto una solución procesal como una solución material, pasamos a analizar estos parágrafos. Posteriormente, y basándonos en los resultados que se han conseguido con las distintas vías, haremos un análisis sobre la solución que resulta más conveniente y compatible con la legislación española actual.
2. SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO
2.1. Solución formal
2.1.1. Introducción
BELING afirmaba: «Aceptándose el principio de investigación oficial combinado con el de la acusación formal, se plantea la cuestión de si la autoridad encargada de la acusación puede o pudiera quedar facultada para omitir la persecución por no considerarla oportuna o conveniente, por ejemplo, por razón de la nimiedad de la infracción (mínima non curat praetor) o por temor a costos procesales considerables. El principio de legalidad niega tal facultad a la autoridad encargada de la acusación (coacción de persecución), mientras que, por el contrario, el principio de oportunidad se la concede» 12.
De lo que acabamos de transcribir se deduce que un ordenamiento procesal se encuentra informado por el principio de legalidad, cuando ante la sospecha de la comisión de un hecho punible ha de incoarse necesariamente el proceso penal «sin que el Ministerio Fiscal esté autorizado a solicitar el sobreseimiento, ni el órgano jurisdiccional a otorgarlo, en tanto subsistan los presupuestos materiales que lo han provocado y se haya descubierto el presunto autor» 13.
Por el contrario, un sistema procesal estará informado por el principio de oportunidad, tal y como ha puesto de manifiesto GIMENO SENDRA, «cuando los titulares de la acción penal están autorizados, si se cumplen los presupuestos previstos por la norma, a hacer uso de su ejercicio, incoando el procedimiento o provocando su sobreseimiento» 14. También hay autores que entienden el principio de oportunidad de una forma mucho más amplia, abarcando incluso al Derecho penal. Así, BACIGALUPO
ZAPATER sostiene que «por principio de oportunidad no debe entenderse exclusivamente una renuncia bajo ciertas condiciones a la acción penal por parte del Fiscal, sino, más bien un tratamiento penal diversificado del conflicto social representado» 15.
A continuación...
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