¿Es abstracto el consentimiento formal en el sistema inmobiliario alemán?

AutorArturo Merino Gutiérrez
CargoProfesor Titular de Derecho Civil en la Universidad de La Rioja
Páginas975-990

-En tu lucha contra el resto del mundo, ponte siempre del lado de éste-.Franz Kafka

I Introducción

La investigación sobre las fuentes inspiradoras de nuestra primera Ley Hipotecaria tuvo algo de labor propia de minuciosos detectives. Dos circunstancias que Núñez Lagos 1 encontró relevantes fueron, como es sabido, las siguientes: una, que encontrándose Gómez de la Serna, que había sido Ministro de la Gobernación, exiliado en 1843 en Londres con el general Espartero, viajó frecuentemente a Bruselas, donde entró en contacto con los redactores de la Ley Hipotecaria belga; y otra, que don Claudio Antón de Luzuriaga, cuya importancia había sido capital en los momentos en que se trató de que la materia registral formara parte del Código Civil que se intentaba alumbrar 2, si bien invocaba el sistema alemán desconocía este idioma y lo que sabía de aquél lo conocía a través de los autores franceses. Traigo esta anécdota a colación 3 porque en parte se me podría hacer la misma objeción que a Luzuriaga, pero en parte no. Mis pequeñosPage 975 conocimientos de la lengua teutona se remontan a los días, lamentablemente cada vez más lejanos, en que preparaba mi tesis doctoral. Desde luego, intentar leer -Las cuitas del joven Werther- en la lengua materna de Goethe no es precisamente lo que yo calificaría de una lectura amena. Pero frente a este aparente hándicap, nuestra doctrina tiene insignes miembros que han estudiado directamente el sistema alemán sobre sus propias fuentes y sus más prestigiosos tratadistas.

No me es ajeno que en muchas ocasiones el análisis del Derecho propio de otras comunidades, ya sean extranjeras o de los llamados territorios forales, no es un tema especialmente atractivo. Pero hoy, independientemente de la influencia que puedan tener esos ordenamientos en la interpretación del llamado Derecho común -se ha hablado de la -vocación com-paratista del Derecho Inmobiliario Registral-, la Europa de los doce, de la hoy cuestionada unión política y económica, nos exigirá sin duda abrirnos sin reservas al pensamiento jurídico de nuestros socios y vecinos.

La cuestión aquí examinada no pasa, ciertamente, de ser una reflexión sobre un aspecto muy concreto que no ocuparía muchas líneas en un tratado sobre el Derecho Inmobiliario Registral. Si me he tomado la molestia de escribir estas líneas es porque me siento como aquél individuo que transitando por una autopista con su coche en sentido contrario al que le correspondía, ante el aviso radiofónico de que un conductor estaba conduciendo en sentido inverso al natural, exclamó: -¿uno?, ¡si vienen todos! En efecto; el consentimiento formal en el Derecho alemán se ha considerado, sin discusión, de carácter abstracto y, por raro que parezca -espero que tras la lectura de este trabajo no lo parezca tanto-, yo no veo tal abstracción por ningún lado. Desoyendo el consejo citado, no voy, pues, a ponerme de parte del resto del mundo.

II Brevísimas notas sobre el sistema inmobiliario alemán

El sistema inmobiliario alemán maravilló en otro tiempo por su perfección técnica y su complejidad casi artística, pero hoy, sin perjuicio de reconocer sus muchos aspectos positivos, se juzga como barroco, artificioso e innecesariamente rebuscado. En el proceso a través del cual se producen mutaciones jurídico-reales de carácter derivativo cabe aislar los siguientes momentos: 1.º Negocio obligacional. 2.º Acuerdo real. 3.º Consentimiento formal. 4.º Solicitud de inscripción. 5.º Inscripción.

A poco que se observe esta secuencia, la diferenciación entre negocio obligacional y acuerdo real chocará a los ojos de nuestro ordenamiento jurídico. En general se afirma que el negocio obligacional va dirigido aPage 976 crear simples obligaciones entre las partes, mientras que el acuerdo real es el mismo fundamento de la mutación jurídico-real. El primer apartado del parágrafo 873 del BGB dice que -para la transmisión de la propiedad de una finca, para el gravamen de una finca con un derecho y para la transmisión o el gravamen de un derecho sobre finca, es necesario el acuerdo del titular y de la otra parte sobre la modificación del derecho y la inscripción de éste en el Registro, en tanto la Ley no prescriba otra cosa-. Por tanto, el binomio acuerdo real-inscripción opera el cambio real.

Otra característica fundamental es que el acuerdo real, el convenio del transferente y el adquirente de transferir y adquirir, es abstracto. No quiere ello decir, ni mucho menos, que no tenga una causa que justifique que una persona transmita su propiedad a otra, que la adquiere, o constituya en favor de ésta un derecho limitado en cosa ajena; en el orden natural de las cosas está que si tal resultado llega a ocurrir será porque una persona ha vendido o donado a otra o permutado con ella, por poner tres ejemplos. Lo que sucede es que la ausencia de este fundamento de la modificación jurídico-real no influirá en el efecto buscado y logrado, como tampoco lo harán los vicios o defectos que afectarán al negocio obligacional.

Por regla general, pues, puede afirmarse que la inscripción tiene en Alemania carácter constitutivo. Existen, como recuerda el mismo parágrafo 873 del BGB, excepciones a esta regla, que apunta Pau Pedrón 4: a) Los actos estatales, como adjudicación en juicio ejecutivo o expropiación, b) Los actos producidos por ministerio de la ley, como la sucesión hereditaria, si bien García García 5 matiza, pues así es en la transmisión hereditaria propiamente dicha, pero no en la eficacia de la partición, que sigue la regla general, c) Otros determinados y especiales, como la disposición de cuota en el caudal relicto por el coheredero, refiriéndose Wolff a la transmisión de derecho de garantía por cédula, que basta la simple entrega.

Cuando hay dos elementos, que se suceden en el tiempo, concurrentes a la producción de un determinado efecto, siempre surge la cuestión sobre el respectivo valor de cada uno, así como la situación existente dándose uno y no el otro. Basta, en nuestro país, observar las discusiones doctrinales habidas sobre el valor de escritura e inscripción en el nacimiento de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada o en la constitución de la hipoteca. Lo mismo se ha planteado en Alemania: ¿qué sucede cuando hay acuerdo y antes de la inscripción?; ¿y en el caso de que se haya verificado ésta sin aquél?

Dice el apartado segundo del parágrafo 873 del BGB que -antes de laPage 977 inscripción están vinculadas las partes por el acuerdo solamente cuando las declaraciones se han otorgado judicial o notarialmente, o se han emitido ante el Registro o si el titular ha entregado a la otra parte una autorización de inscripción conforme a los preceptos de la Ordenanza del Registro-. Como señala Carretero 6, en estos casos, Endeman, Fuch y Oberneck son de la opinión de que se produce una simple vinculación personal; Ennecerus-Wolff, mantienen que no surge una simple obligación pero tampoco se llega a limitar el derecho de disposición, sino que se provoca una imposibilidad de revocación unilateral, de tal suerte que la revocación sería no sólo ilícita sino ineficaz, y sólo produciría plenos efectos la lograda por medio de un nuevo acuerdo (opinión más recientemente compartida por Fritz Baur y Lent-Schwab, como recoge García García 7; y Koffka y Simón siguen la tesis que Carretero estima más lógica, que es entender que la vinculación se traduce en una limitación del derecho de disposición, es decir, sus efectos son reales. Concluye Tirso Carretero que tal vinculación, en definitiva, supone una transmisión ínter partes pero ineficaz frente a terceros.

En el Derecho comparado, como apunta Sanz Fernández 8, se señalan dos manifestaciones distintas de inscripciones constitutivas, como son: a) La que se podría denominar absoluta (antiguas legislaciones de Hamburgo, Sajonia, Lübeck y Mecklemburgo), por virtud de la cual el derecho surge por y desde la inscripción, encerrando la inscripción toda la realidad jurídica posible, y b) La que se podría llamar relativa, propia de los vigentes códigos alemán y suizo, que otorgan a la inscripción valor constitutivo pero subordinado a otros elementos previos de carácter necesario, como el acuerdo real en Alemania y el título en Suiza, es decir, en ellos se adquiere desde la inscripción pero no por la inscripción, mientras que en el primer caso la inscripción sí es modo de adquirir. En todo caso, lo que parece haberse generalizado como valor constitutivo de la inscripción atiende más a este segundo sistema alemán y suizo. El proceso que llevó a estos distintos sistemas es explicado detalladamente por Núñez Lagos 9.

-El mundo del derecho hipotecario de origen germánico discurre por dos cauces, a) El del principio de publicidad, que ya hemos en gran parte examinado, caracterizado por la eficacia exclusiva de la inscripción respecto de tercero (Drittwirkung); y b) El del principio de inscripción sustantiva, denominado (Grundbuchsystem; Prinzip der formulen Rcchtskraft, Buchstandesprinzip), en el que el texto, la narratio, el dictum del asiento, se sobrepone a todo y a todos, incluso a las partes. Los asientos son la verdad única, la verdad impuesta (fe pública absoluta)Page 978

Fijémonos ahora en el proceso que lleva a la inscripción. La Ordenanza Inmobiliaria (GBO) alemana de 24 de marzo de 1897, reformada el 5 de agosto de 1935, dispone en su parágrafo 19 que -se efectúa la...

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