Despachos de abogados, sociedades profesionales, socios, colaboradores, auxiliares, sustitutos... ¿quién responde?

Autor:Gloria Ortega Reinoso
Cargo:Profesora Contratada Doctora Departamento de Derecho Mercantil Universidad de Granada
Páginas:3153-3192
RESUMEN

La Abogacía se puede ejercitar de forma colectiva, como socio de una sociedad profesional que tenga por objeto el ejercicio de la Abogacía, que recibe el nombre de «despacho colectivo», o de forma individual, bien como titular del propio despacho, en cuyo caso se habla de «despacho individual», bien como abogado que ejerce su profesión como colaborador o... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Suele ocurrir en la práctica que un sujeto, acuciado por un problema para cuya solución ha de contar con los servicios profesionales de un abogado, acude a un despacho de abogados en el que es recibido por su director, al que encomienda el asunto, si bien, luego se ponen en contacto con él otro u otros abogados para pedirle información y documentación sobre el asunto, del que le informa otro abogado, que además no coincide con el que asiste a la vista señalada en el proceso que finalmente se inicia en su nombre, de forma que, cuando terminado, el cliente no está conforme con el resultado desfavorable y quiere reclamar por el daño que entiende que ha sufrido como consecuencia de una falta de diligencia en su ejecución, no sabe contra qué abogado o abogados ha de dirigir su demanda. Cuestión que va a ser objeto de las siguientes reflexiones.

II El contrato de servicios del abogado

Consistiendo la función del abogado en «la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico», artículos 542.2 de la LOPJ1 y 6 del Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE2)3, su obligación contractual se concreta en ejecutar esa defensa y asesoramiento de forma correcta, adecuada, diligente, pero sin abarcar un resultado de éxito favorable a las pretensiones del cliente, pues el abogado no puede comprometer un resultado cierto en el pleito, en el que la decisión corresponde a un tercero, el órgano judicial, y en el que la parte con pretensiones contrarias a

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las de su cliente también intervendrá con abogado, no pudiendo garantizar cada uno a su defendido el éxito de las propias pretensiones. Por esto se concluye que la obligación que el abogado asume frente a su defendido es de medios, y no de resultado, de forma que el abogado cumple su obligación si realiza todo lo razonable para alcanzar el resultado perseguido, aunque no lo consiga; lo contrario lleva al absurdo de considerar que en todo pleito hay un abogado que cumple su obligación, el que ve satisfechos los intereses de su patrocinado, y otro que no la cumple, el de la parte contraria que ve rechazados los del suyo.

Tanto la Doctrina como la Jurisprudencia califican la actividad judicial del abogado como una obligación de medios, a partir, principalmente, del componente aleatorio que interviene en la consecución del fin pretendido por las partes, siendo ejemplo, entre otras, la STS de 30 de diciembre de 2002 (RA núm. 333)4, hasta llegar a la de 28 de junio de 2012 (RA núm. 10403)5.

Obligación de medios que lleva a considerar que la actividad judicial del abogado es objeto de un contrato de arrendamiento de servicios, si bien, muchas de esas sentencias, pese a concluir así, parten de declarar que se trata de un contrato de gestión construido con elementos de ese contrato y del contrato de mandato, como hace la STS de 26 de febrero de 2007 (RA núm. 2115)6. y en su mayoría, tras calificar la actividad judicial del abogado como objeto de un contrato de prestación de servicios, ponen de relieve la insuficiente regulación que del mismo se contiene en el Código Civil, al tiempo que declaran de

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forma expresa que las normas del Estatuto General de la Abogacía Española y del Código Deontológico de la Abogacía Española (CDAE7) dirigidas a regular el ejercicio de la profesión de abogado configuran el marco normativo del contrato de servicios del abogado; se trata de normas deontológicas que establecen los deberes del abogado para con la parte por él defendida o asesorada —por lo que aquí interesa—, las cuales pasan a formar parte del contenido obligacional del contrato de servicios del abogado con base en el artículo 1258 del Código Civil.

III El despacho de abogados
1. Despacho colectivo, sociedad profesional

La expresión «despacho de abogados» hace referencia, en primer lugar, a los «despachos colectivos» de abogados, que necesariamente han de adoptar la forma de sociedad profesional regulada en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales (art. 1.1 de la LSP8). Se trata de sociedades que tienen por objeto el ejercicio en común de una actividad profesional (art. 1.1 de la LSP9), como la Abogacía, de forma que los actos propios de la profesión que constituye su objeto social se ejecutan por profesionales habilitados para su ejercicio pero bajo la denominación de la sociedad, a la que se imputan, ya que la sociedad es la titular de la relación jurídica establecida con el cliente, esto es, la que celebra el contrato de prestación de servicios jurídicos con el ciudadano (arts. 5.1 y 2 y 9.1 de la LSP10).

Pero sociedad profesional que el legislador no ha regulado como un nuevo tipo social, sino que las sociedades profesionales pueden utilizar cualquiera de los tipos de sociedad previstos en las leyes, aunque respetando las especialidades

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que establece la LSP (arts. 1.2 y 311). y objeto social de la sociedad profesional que puede ser el ejercicio de una única profesión colegiada o de varias (objeto multidisciplinar), siempre que en este caso el desempeño conjunto de las profesiones en cuestión no se haya declarado incompatible por norma de rango legal.

Antes de la LSP, ya se conocía el ejercicio en forma colectiva de la profesión de abogado, si bien, careció de regulación incluso a nivel corporativo hasta que entró en vigor el actual EGAE (2001), que reguló por vez primera el ejercicio colectivo de la Abogacía en el seno de los que denominó «despachos colectivos», a los que dedicó su artículo 28, así, dice su número 1 que: «Los abogados podrán ejercer la abogacía colectivamente, mediante su agrupación bajo cualquiera de las formas lícitas en derecho, incluidas las sociedades mercantiles», aunque con una reglamentación que en algunos de sus aspectos ha quedado vacía de contenido por oposición a lo regulado en la LSP, como ha ocurrido con su composición12.

La sociedad profesional que tenga por objeto social el ejercicio de la Abogacía puede tener una composición mixta en el sentido que, aún siendo su objeto único, sólo el ejercicio de la Abogacía, puede haber socios que no sean abogados, o que lo sean pero que no ejerzan la Abogacía en el despacho en cuestión, sino al margen de éste, distinguiendo por ello la LSP en su artículo 4 entre socios profesionales, que son los socios que ejercen la profesión que constituye el objeto social en el seno de la sociedad profesional y por tanto en nombre de ésta13, y socios no profesionales, en caso contrario, bien porque carezcan de los requisitos necesarios para ejercer la profesión objeto de la sociedad bien porque aún contando con ellos no la ejerzan en la sociedad. Ahora bien, en estos casos de composición mixta, la LSP quiere que el control de la sociedad quede en manos de los socios profesionales, a fin de garantizar los principios propios de las profesiones liberales y, por lo que aquí interesa, de la Abogacía, como los de independencia y secreto.

Efectivamente, si los socios no profesionales, socios por tanto meramente capitalistas, que cabe esperar que estén guiados únicamente por la regla del máximo beneficio, ostentan el control de la sociedad, tienen la posibilidad de influir en

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los criterios técnicos de la actividad profesional que al margen de toda injerencia, esto es, con absoluta independencia profesional, han de utilizar los socios profesionales en el desarrollo de su actividad profesional en la sociedad, dificultándose también el cumplimiento del deber de secreto profesional, que vincula a todos los socios profesionales14 y en especial a los abogados (arts. 542.3 de la LOPJ y 34 del EGAE), quienes están obligados a guardar secreto de todos los datos, hechos y circunstancias que conozcan con motivo de la actividad profesional de la sociedad aunque sea ésta, y no ellos, la que formaliza la relación de servicios con el cliente, pero deber de secreto profesional que no vincula a los socios no profesionales, quienes, por el contrario, y conforme al Derecho de sociedades, pueden ejercitar su derecho de información sobre los asuntos sociales, del que podría derivarse el conocimiento de aspectos confidenciales que los clientes hubieran transmitido al socio profesional encargado de ejecutar su asunto en la confianza de estar amparado por el deber de reserva; y actividad profesional que además ha de sujetarse al mandato de las normas deontológicas, que obligan a los abogados, no sólo con ocasión del cumplimiento de un contrato de prestación de servicios jurídicos, sino en todo lo relativo a su actividad profesional, pues también disciplinan su comportamiento para con la parte contraria, el abogado de ésta, los órganos judiciales, los demás abogados, el propio Colegio Profesional…, y a las que, sin embargo, son ajenos los socios no profesionales, que escapan a su control.

Pues bien, todas estas dificultades que derivan de la composición mixta de un despacho colectivo de abogados las ha resuelto la LSP reservando el control en sentido más amplio de la sociedad a los socios profesionales, a los que debe corresponder la mayoría...

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