La abogacía, una profesión liberal en cambio

Autor:Gloria Ortega Reinoso
Cargo:Profesora Doctora de la Universidad de Sevilla
Páginas:139-174
RESUMEN

I. PLANTEAMIENTO. - II. LA ABOGACÍA, PROFESIÓN LIBERAL. - 2.1. Actividad intelectual. - 2.2. Actividad independiente. - 2.3. Actividad privada con finalidad social. - 2.4. Actividad cualificada. - 2.5. Actividad colegiada. - 2.6. Actividad delimitada competencialmente. - 2.7. Actividad sujeta a deberes deontológicos. - 2.8. Actividad personal. - 2.9. Actividad bajo secreto profesional. - 2.10.... (ver resumen completo)

 
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  1. PLANTEAMIENTO

    Tradicionalmente se ha calificado a la Abogacía como una profesión liberal, cuyo estatuto jurídico se ha mantenido en el ámbito del Derecho civil, aunque confiado a la organización de los Colegios de abogados. Por ello es obligado analizar, aunque sea someramente, qué significa ser una “profesión liberal”, como paso previo a delimitar su estatuto jurídico y el de su actividad, teniendo en cuenta que la tendencia al ejercicio colectivo de las profesiones liberales ha introducido importantes cambios en su clásico estatuto jurídico, hasta el punto de que se habla de “crisis de las profesiones”, que, sin embargo, no puede entenderse como una pérdida de protagonismo, ya que siguen experimentando un aumento tanto cuantitativo (se incrementa el número de profesionales) como cualitativo (surgen nuevas profesiones, y nuevas titulaciones que dan acceso a profesiones ya existentes), sino como referencia al “momento de intensos y definitivos cambios cualitativos que están viviendo las profesiones”1. Se concluye entonces que no se trata de una “crisis patológica”, sino de una “crisis natural de crecimiento”2, percibida como una transformación intensa en la forma de entender la profesión liberal, que tiene que asumir las adaptaciones que sean precisas para seguir actuando en la sociedad, y que incluso debe colaborar y encauzar las transformaciones que en ésta se estén operando. La consecuencia es que las notas que han servido para su identificación -intelectualidad, independencia, desinterés, colegiación, etc.-, lejos de desaparecer, encuentran una nueva formulación acorde a las actuales exigencias.

  2. LA ABOGACÍA, PROFESIÓN LIBERAL

    Desde un punto de vista gramatical, el término “profesional” se identifica con “la persona que ejerce una profesión”. Y es “profesión” el “empleo, facultad u oficio que una persona tiene y ejerce con derecho a retribución”3. Profesión es aquella actividad que una persona realiza para obtener los recursos necesarios para subsistir, y que por tanto convierte en su modus vivendi; es, sencillamente, la ocupación de un sujeto4.

    Así entendido, el concepto de “profesional” es predicable de los abogados, médicos, arquitectos, pero también de los mecánicos, empresarios, e incluso de los trabajadores asalariados. Y de hecho se utilizan como términos afines, también en el lenguaje normativo, los de “profesión”, “arte”, “oficio” y “empleo”5. Efectivamente, nuestro Ordenamiento jurídico no tiene un concepto unitario de profesión, resultando que cada rama le atribuye un significado distinto.

    No obstante, en el intento de identificar un concepto jurídico de profesión en el cuadro de las expresiones del trabajo humano, “algo se avanza cuando se procede a inventariar ocupaciones, proceso en que el término se reserva para aquellas ocupaciones laborales que aplican un cuerpo sistemático de conocimientos a problemas muy relevantes para los valores centrales de la sociedad y que han conseguido profesionalismo (conjunto de características de una profesión típica)”6.

    En un intento de definición de la profesión liberal capaz de abarcar las diferentes realidades se ha recurrido a fórmulas descriptivas que contengan las principales notas comunes. Así, se han definido como “aquellas profesiones que se caracterizan por la independencia y responsabilidad personal de los sujetos por sus actos profesionales; de aquellos que se someten a un código moral profesional, que intentan la protección y salvaguarda del interés público y, en su caso, la protección de los consumidores, y que, finalmente suponen una actividad que no se refiere principalmente a cuestiones mercantiles”7. De forma sintética se dice que “es profesional aquel que ejerce una actividad de contenido esencialmente intelectual, para la que se precisa titulación reconocida por el Estado e inscripción obligatoria en Colegio Profesional, con competencias específicas, exclusivas o no”8. En similar sentido, la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Sociedades Profesionales (PALSP9) señala en su art. 1, pfo. 2º, que “A los efectos de la presente Ley se entiende por actividad profesional aquella para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria e inscripción en el correspondiente Colegio profesional”.

    A esas notas responde la profesión de abogado. Dice el art. 1.1 del vigente Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE), aprobado por el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, que “La abogacía es una profesión libre e independiente que presta un servicio a la sociedad en interés público y que se ejerce en régimen de libre y leal competencia, por medio del consejo y la defensa de derechos e intereses públicos o privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídicas, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales y a la Justicia”.

    Aprehendido el concepto de profesión liberal, no hay, sin embargo, unanimidad en cuanto a sus notas esenciales10. No obstante, es posible enumerar las que tradicionalmente se han considerado definitorias del ejercicio profesional, en el entendimiento de que ninguna sirve de forma aislada o exclusiva a su delimitación, pues algunas son compartidas por otros tipos de profesionales y casi todas tienen en la actualidad un significado distinto del originario. Son: la intelectualidad; la independencia, que no siempre se da en su aspecto externo, pero sí en el interno; la función social que tiene atribuida; la alta cualificación, materializada en la obtención de un título universitario; la preceptiva inscripción en el correspondiente Colegio profesional; la asignación de unas competencias específicas, con carácter exclusivo o no; la sujeción a los deberes deontológicos que le son propios; la relación de confianza que se entabla con el cliente, y normalmente una relación intuitu personae; la responsabilidad personal del profesional por las consecuencias dañosas de su actuación; el ejercicio desinteresado; y la calificación de la actividad profesional como no mercantil. Veamos cada una de ellas11.

    2.1. Actividad intelectual

    Entendida la intelectualidad como la aplicación a una determinada materia de conocimientos específicos de carácter exclusivo o predominantemente intelectual frente a los de carácter manual, nota que permite distinguir la “profesión” del “oficio” (distinción implícita en el art. 35 CE), las profesiones liberales son actividades intelectuales puesto que consisten en aplicar la lex artis (conjunto de contenidos de carácter ético y técnico-científico) a problemas de especial trascendencia para la persona y para la sociedad, requiriéndose para su ejercicio una especial cualificación, que se concreta en la obtención de un título universitario12.

    El carácter intelectual de la profesión de abogado es evidente, pues posee los conocimientos propios de la Ciencia del Derecho, que aplica para solucionar las cuestiones jurídicas que se le plantean13.

    2.2. Actividad independiente

    La libertad es la principal característica de la profesión liberal14. De hecho, la expresión “profesión liberal” deriva de “profesión libre”15. Si no hay libertad se podrá ser profesional, pero no “liberal”.

    La libertad profesional se predica tanto del ejercicio de la profesión, en el sentido propio de “profesión liberal” (libertad externa), como de la actividad profesional, que fruto de su carácter intelectual se desarrolla de forma independiente (libertad interna), y también de la organización del ejercicio profesional, al permitirse su autorregulación por los profesionales agrupados en los Colegios profesionales.

    1) La independencia externa significa que el profesional organiza su trabajo y actúa en su propio nombre y por su cuenta sin estar ligado por relación de dependencia alguna. Así entendida, la profesión liberal constituye una especie de trabajo autónomo, sin subordinación en sus relaciones jurídicas. A diferencia del trabajador asalariado, el profesional liberal no ejerce su actividad en el “ámbito de organización y dirección del empleador” (art. 1.1 ET), y tampoco está incardinado en la Administración Pública por una relación orgánica y de servicio, como le ocurre al funcionario público16.

    No obstante, en la actualidad la nota de independencia externa no puede entenderse con tanta amplitud en todos los casos, pues, debido a los procesos de asalarización de los profesionales17 y de socialización de los servicios de estas profesiones (que dada la función social que desarrollan son asumidos directamente por el Estado social de Derecho, art. 1.1 CE), no todo el ejercicio profesional se presta de forma autónoma18. A pesar de ello, y en el intento de mantener a los profesionales dependientes en el ámbito de las profesiones liberales se ofrece una nueva formulación de la independencia, que entonces debe entenderse en el sentido de que el ejercicio profesional es estrictamente individual, vinculado únicamente a la persona natural y al patrimonio de la persona capacitada para ejercerla19. Consecuencias de la independencia externa son: a) El abogado es libre de aceptar o rechazar su intervención en un asunto, pues en otro caso quedaría a merced de intereses ajenos a los profesionales (art. 13.3.1º CDAE20); y b) El abogado puede poner fin a la relación profesional con el cliente en cualquier momento sin necesidad de justificación (arts. 26.1 EGAE y 13.3.2º CDAE21).

    2) La independencia interna, o “técnica” según la denominación dada en el ámbito laboral, se identifica con el poder de elección y decisión de la forma y los medios que el profesional considera más idóneos para la prestación de los servicios profesionales encomendados.

    Ahora bien, así entendida en nada se diferencia de la actividad propia de cualquier otra prestación de servicios. Y es que la independencia técnica que caracteriza al profesional liberal radica en que la prestación no está predeterminada en cada caso concreto por normas legales o reglas científicas o técnicas. Ni siquiera la lex artis profesional, definida...

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