El abastecimiento domiciliario de agua potable. Un estudio de su régimen jurídico hispanoamericano

Autor:Fernando Garcia Rubio
Cargo del Autor:Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:347-378
 
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1. El servicio publico como fundamento del régimen del abastecimiento de agua a las poblaciones

El concepto de servicio público parece, en apariencia bastante, claro, aunque dentro del ámbito del Derecho administrativo hispanoamericano y en los términos de las diversas concepciones doctrinales es objeto de una controversia y discusión permanente, pero expresamente dentro de las ideas asumidas por la población parece claro.

Así, los servicios públicos son aquellas actuaciones y funciones administrativas relacionas con ámbitos prestacionales de las diversas Administraciones, y con carácter más genérico, los derivados del denominado Estado del bienestar, así la sanidad, la educación, la energía, las comunicaciones, etc., y específicamente, como posteriormente abordaremos, el suministro de agua potable a la población.

Pero dicha apariencia diáfana no es, desde un punto de vista de técnica jurídica, un campo claro y sin problemas, puesto que el referido concepto de servicio público no ha dejado de evolucionar ni de matizarse desde su origen a mediados del siglo XIX. De hecho, uno de los criterios dentro de los límites de la aplicación del Derecho administrativo, que señala el profesor García de Enterría,592 es el del servicio público, apareciendo este como tertium genus entre los actos de autoridad y actos de gestión de las Administraciones, en el cual se mezcla la gestión pública y la gestión privada. Entrando dicha distinción en crisis tras la ola de nacionalizaciones y publificación de industrias de

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los años 1936 y 1945, que puso la existencia de servicios públicos gestionados, no ya por Administraciones sino por empresas de Derecho privado, incluso ya de titularidad no pública, en absoluta regresión. Este primer concepto fue elaborado por la llamada Escuela de Burdeos (Duguit, Jezé, Bonnard), y aunque en buena medida fue superado tras el citado momento histórico, no puede olvidarse, dado lo fundamental de la aportación, de la construcción originaria del concepto.

Por lo que se refiere a las características de las actividades de servicio público, y al margen de las diversas materializaciones ideológicas-doctrinales, debemos señalar, según afirma Villar Ezcurra593, el hecho de que la doctrina no sea unánime a la hora de establecer o enunciar las características comunes de las actividades de servicio público no significa, empero, que exista desacuerdo total acerca de su significado.

El concepto de servicio público puede llegar a ser descrito, pero resulta inútil pretender definirlo ya que, o bien se aboca a una definición completamente vacía e inútil, o bien se corre el riesgo de «congelar» una determinada situación, que ni responderá al pasado de esta institución ni podrá sobrevivir a las constantes alteraciones del ordenamiento jurídico. Por tanto, y partiendo de la opinión del referido autor, intentaremos consignar las principales características de las actividades de servicio público en el marco de un país de la Unión Europea a principios del siglo XIX.

Por otro lado, debemos señalar que dentro de la declaración como servicio público hay que indicar el concepto del principio de tipicidad y la escala de la publicatio.

En primer lugar, debemos afirmar con el señalado Villar Ezcurra, que las actividades de servicio público son fácilmente detectables, ya que tan solo deben incluirse en esta categoría aquellas a las que el legislador otorga especialmente esta calificación. Es lo que se ha denominado como principio de tipicidad y que no deja de ser una formulación redundante, pero a la vez sumamente útil. Esta intención corresponderá a la expresa declaración de un sector o actividad como «servicio público» a través de una norma de rango de ley. En función de este principio no existirá problema para delimitar el ámbito del servicio público en las actividades de contenido claramente económico. Comunicaciones, transportes y suministros (así el caso que nos ocupa del agua) serán los sectores afectados, de una forma u otra, por esta declaración expresa del legislador. No ocurrirá lo mismo con los bloques de servicios sociales y residuales, en donde la declaración como servicio público no aparece tan claramente formulada.

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En el bloque de servicios económicos (el núcleo más importante del concepto de servicio público) las puntualizaciones ser refieren al modo en que se ha llevado a cabo su declaración como servicio público. Tradicionalmente, la declaración como servicio público de cada una de las actividades encuadradas en este bloque se ha vinculado a su publificación, total o parcial, conduciendo, por ello, a una identificación de ambos conceptos (el de servicio público y el de publicatió).

La publicatio de actividades comienza a producirse, como hemos descrito anteriormente, en el siglo XIX a causa de la vinculación de determinadas actividades al concepto de obra pública cuya naturaleza demanial hará que se aplique a su explotación la técnica concesional (detrás de la cual subyace la reserva o publicatio con titularidad). Este será el caso prototípico del ferrocarril sobre el cual se edificará erróneamente, ajuicio de Villar Ezcurra, la idea de servicio público explicable en la época en que se produjo, dada la ausencia de una definición legal y doctrinal del concepto de servicio público.

Corresponde al concepto de servicio público que los poderes públicos (esto es, el Estado en su conjunto, independientemente de la forma de organización territorial de este: federales, centralizados, competencias locales o nacionales) sean responsables de facilitar a los ciudadanos determinados bienes o servicios, por las características de estos, que hacen posible esta ayuda, inicialmente al menos, tal y como describe Martín Mateo594 Aunque las propias prestaciones materiales se pueden llevar a cabo por sujetos privados bajo la tutela o dirección del Estado.

Esta es la declaración formal que se denomina publicatio, lo que impide una privatización absoluta de estos ámbitos (lo cual tiene especial importancia en relación con el suministro de agua). No obstante, dado el confuso uso de este término que se realiza con demasiada frecuencia, nos proponemos más adelante aclarar dicha acepción, en relación con los servicios públicos.

La mayor o menor publificación y la consideración como tal de servicio público de un ámbito es una decisión que corresponde necesariamente al legislativo y, por tanto, con un carácter eminentemente político.

Martín Mateo apunta cuatro posibilidades para ser considerado como servicio público cada una de las actividades o sectores:

  1. Así, en primer lugar, la inviabilidad técnica de la gestión privada.

  2. En segundo lugar, la incidencia en el dominio público.

  3. En tercer lugar, la eficacia.

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  4. En cuarto lugar, la solidaridad.

    Para el referido Martín Mateo595 dentro de las funciones del poder ejecutivo y, por tanto, la Administración, en definitiva, está la de prestación de servicios públicos que para él pueden versar en la facilitación de bienes o actividades en los campos cultural, social y económico.

    Los primeros, los culturales, son los más antiguos y para Martín Mateo consistían históricamente en la facilitación por los soberanos o señores feudales de festejos, justas, etc., pasando al Estado moderno, que asume el fomento de las bellas artes en general: museos, teatro, etc.

    Los servicios públicos sociales, por su parte, también con orígenes remotos, que conectan con la garantía rudimentaria contra la opresión legítima, antecedente de la política actual de seguridad, con la admisión de beneficencias que en su momento se asumió por la Iglesia católica a través de hospitales, asilos, etc., pero con la ayuda de los magnates de la época, reyes, no por el altruismo, sino por el propósito de conseguir un premio de salvación extraterrenal.

    Los servicios se laicificaron posteriormente y se impulsaron a partir del siglo XIX, desde un punto de vista público, y ya a finales del siglo XIX, desde Bismark y Lord Beveridge en el ámbito claramente público.

    Pero la última oleada de los servicios públicos, para Martín Mateo, son los económicos, que surgen también en la segunda mitad del siglo XIX como consecuencia de los avances científicos, si bien algunos de ellos, como el correo o el telégrafo, en sus versiones más rudimentarias son de épocas precedentes.

    En esta línea se inscriben los servicios telefónicos, los transportes, ferrocarriles, carreteras, servicios urbanos de todo tipo, como el gas, la electricidad, el alumbrado, etc. Y, singularmente, el agua potable, el primero (recuérdense los acueductos romanos o las albercas de Tikal) y más importante de ellos.

    Ulteriores descubrimientos tecnológicos significaron, para Martín Mateo, ensanchar el ámbito de servicios públicos, incorporándose ya las telecomunicaciones, la prensa, los suministros, peligro del petróleo, finanzas, banca pública, etc.

    Si en tan temprana fecha, como 1981, Garrido Falla596 ya sostenía, partiendo de las determinaciones del Texto Constitucional español de 1978, que el principio de libre empresa determinado por el artículo 38 de la Constitución es aplicable a la creación por particulares de establecimiento de empresas que supongan la prestación de bienes y servicios públicos, salvo en aquellos casos

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    que estén expresamente reservados al sector público por la Constitución o por las leyes amparadas en el ámbito constitucional, cuyo caso paradigmático a los efectos que aquí nos ocupa del servicio de suministro de agua a poblaciones está reservado por el artículo 86.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local.

    Sostiene, igualmente...

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