Facultades del árbitro para nombrar administradores y liquidadores de SA o SRL

AutorJorge Miquel
CargoProfesor titular de Derecho Mercantil. Universidad Autónoma de Barcelona
Páginas207-217

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I Planteamiento

Se tratará de dar respuesta a diversas cuestiones, simples en su formulación. ¿Puede un árbitro nombrar liquidadores de una SA o una SRL? ¿Puede un árbitro nombrar administradores de una SA o una SRL? En caso de responder afirmativamente, ¿bajo qué condiciones?.

De entrada, adelantando las conclusiones, podemos responder a la primera y segunda cuestión de manera afirmativa. La tercera requiere realizar una serie de matizaciones, puesto que las condiciones en ambos casos entendemos que no son las mismas, y por tanto requieren un tratamiento específico en cada caso.

Partimos de una premisa: el arbitraje en el derecho societario ha ido ganando importancia en los últimos años, al tiempo que se han ido des-Page 210pejando muchas dudas en torno a su validez y las condiciones de su aplicación, tanto en su admisión jurisprudencial como en la propia legislación (114.2 c) y 175.2 c) RRM en redacción dada por RD 171/2007 de 7 de febrero). Por tanto, y puesto que nuestro objetivo se circunscribe a una serie de cuestiones muy concretas, damos al lector interesado una serie de referencias bibliográficas generales en donde se examinan algunas cuestiones que todavía son dudosas, al tiempo que se aprecia claramente la evolución en el empleo de cláusulas arbitrales en derecho de sociedades1.

II Algunos ejemplos del uso de este tipo de cláusula y su conveniencia

El ámbito de las sociedades cerradas es sin duda el más propicio (de hecho, probablemente el único) para que una cláusula que faculte al árbitro para nombrar administradores o liquidadores pueda producir efectos. En general en las sociedades en las que el capital social está repartido en grupos perfectamente delimitados, y en las que existen equilibrios de poder, el riesgo de bloqueo es muy fuerte. Debe advertirse que se trata de un problema universal, y que la configuración de mecanismos para resolverPage 211 las situaciones de bloqueo es una cuestión que sigue despertando atención en el Derecho comparado2.

Para hacer frente a ese peligro existen posibilidades diversas. A veces se intenta resolver el bloqueo continuando con la sociedad. En otras ocasiones se buscan mecanismos de salida. Entre las soluciones disponibles se encuentra el recurso al arbitraje. Con distintos matices –a veces es un arbitraje stricto sensu, otras veces son mecanismos análogos-, el recurso al árbitro para que nombre administradores aparece como una de las posibilidades a considerar. Como ya tratamos en otro lugar, su uso en la práctica internacional está muy extendido, especialmente en el marco de una joint venture corporation o sociedad conjunta3, supuesto paradigmático de existencia de un equilibrio de poderes en el seno de la sociedad que genera automáticamente riesgos de bloqueo que, precisamente porque son conocidos, tratan de resolverse con carácter previo, estableciendo desde el momento inicial mecanismos de resolución del problema para el momento en que se plantee.

Puede afirmarse por tanto que para aquellos casos en que existe voluntad de continuar la sociedad, uno de los mecanismos que posibilita la resolución de situaciones de bloqueo es el arbitraje4. Debe tenerse en cuenta en cualquier caso que el recurso al arbitraje no es una solución siempre adecuada. Igualmente tampoco parece que sea lógico estar recurriendo de manera continuada a él5.

Si no se piensa en una continuidad de la sociedad, también hay posibilidades diversas. De una parte, un reconocimiento estatutario con mayor o menor generosidad de cláusulas con efecto análogo a la separación o exclusión: prever en definitiva mecanismos de salida basados en la compraPage 212 o venta de acciones o participaciones en base a unos criterios previamente establecidos (supuestos que especialmente la práctica anglosajona ha venido desarrollando, como la configuración de cláusulas de squeeze out o sell out, o los denominados put & call option agreements o las llamadas cláusulas de arrastre o acompañamiento, tag-along y drag-along). De otro lado, existen procedimientos legalmente previstos en los que es posible solicitar la disolución de la sociedad por paralización de órganos sociales.

En este último contexto cabe asimismo que la sociedad esté abocada a su disolución y posterior liquidación, pero el bloqueo afecte también a la adopción de los acuerdos necesarios para llevarlas a cabo, de modo que entra en juego la necesidad de plantear si es posible que el árbitro intervenga en el procedimiento, primero determinando si existe causa de disolución, y luego interviniendo en el proceso de liquidación, nombrando liquidadores, precisamente por la falta de acuerdo entre las partes. Como veremos inmediatamente este es un problema real, no meramente hipotético, que precisamente se ha planteado en el TAB.

Superadas ya (no tan) viejas discusiones acerca de la posibilidad de someter a arbitraje determinadas cuestiones referidas a sociedades mercantiles, persisten algunas dudas en relación al tipo de cuestión que queda sometida. Así, se plantea el problema de que en ocasiones las controversias que pueden dar origen al arbitraje no son verdaderos conflictos litigiosos, o pretensiones que merezcan la tutela judicial, y por tanto son cuestiones que no pueden resolverse ante los Tribunales ni mediante arbitraje6. Es evidente que el recurso al arbitraje lo que pretende es buscar una solución a la situación de paralización. El carácter más o menos jurídico de la controversia, podrá depender del punto de vista desde el que se observe el problema: una situación de bloqueo implica un conflicto de intereses con trascendencia jurídica7.

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III La validez de la cláusula: acotación de supuestos

La validez de la cláusula que permite el nombramiento por parte del árbitro de liquidadores o administradores de una sociedad de capital debe ser examinada por separado, puesto que en mi opinión las razones para admitirla no se asientan en idénticos principios. El problema a mi juicio se plantea en un doble plano, que obliga a examinarlas en contextos distintos. De una parte, bajo qué circunstancias una cláusula general de arbitraje (nos referimos con esta expresión a una cláusula típica de sometimiento a arbitraje en los estatutos de una sociedad) recoge esa facultad del árbitro de nombrar administradores o liquidadores como parte de su contenido natural. De otra, si hay supuestos que aunque no se consideran comprendidos dentro de la cláusula pudieran ser objeto de pacto en una cláusula ad hoc, o incluso expresamente aceptados por las partes en el inicio de un...

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