Análisis de los intereses en conflicto en los contratos de creación publicitaria
| Autor | Blanca Cortés Fernández |
| Cargo | Abogada |
| Páginas | 10-14 |
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A pesar de que la publicidad, o arte de comunicar o promover la contratación de bienes, servicios, derechos y obligaciones, es casi tan antigua como nuestra propia existencia, su regulación en España no se llevó a cabo hasta el año 1964, fecha en la que se dictó, por Ley de 11 de junio de 1964, el Estatuto de Publicidad.
Ante semejante vacío legal en la materia, el Estatuto de Publicidad constituyó, a todas luces, una norma revolucionaria para la época, en tanto en cuanto de su contenido se desprendían conceptos hasta ese momento desconocidos en nuestra legislación y conciencia social, que han sido heredados, en su inmensa mayoría, por la actual Ley General de Publicidad.
Así, por vez primera se definía el concepto de publicidad ("Será considerada como actividad publicitaria toda divulgación para dirigir la atención del público o de los medios de difusión hacia una determinada persona, producto o servicio, con el fin de promover de modo inmediato su contratación") y salían a la luz conceptos tales como agencias, estudios y exclusivas de publicidad, imprescindibles en el mercado actual, pero desconocidos por aquel entonces.
Al Estatuto de Publicidad, asimismo, se debe la primera regulación de los contratos publicitarios, que se mantiene -con las consecuentes adaptaciones a las necesidades actuales del mercado- en la actual Ley General de Publicidad; así, se conservan los "contratos de publicidad", "de difusión o tarifa publicitaria", y el que será objeto de análisis en el presente artículo, denominado entonces "de obra o creación publicitaria". En la relación de contratos publicitarios, pues, los únicos cambios operados han sido la supresión del "contrato de mediación y comisión publicitaria" y la incorporación de un nuevo tipo de contrato, hoy a todas luces imprescindible, y que no es otro que el "contrato de patrocinio".
La actual Ley General de Publicidad, Ley 34/1988 de 11 de noviembre, sustituye de forma definitiva al antiguo Estatuto, habiendo surgido la misma, tal como se desprende de su breve Exposición de Motivos, como consecuencia de la adhesión de España a las Comunidades Europeas y de su compromiso de actualizar la legislación española en todas aquellas materias en las que debía ser armonizada con la comunitaria.
El contenido de la actual Ley General de Publicidad se distribuye en cuatro Títulos perfectamente delimitados. En los Títulos I y II se establecen las disposiciones generales y las definiciones o tipos de publicidad ilícita, articulándose, asimismo, las diferentes modalidades de intervención administrativa en los casos de productos, bienes, actividades o servicios susceptibles de generar riesgos para la vida o la seguridad de las personas.
El Título III, constituido por normas de derecho privado, recoge aquellas especialidades de los contratos publicitarios que se ha considerado necesario destacar sobre el fondo común de la legislación civil y mercantil. En este Título se han recogido las principales figuras de contratos y de sujetos de la actividad publicitaria que la práctica del sector ha venido consagrando.
Por último, en el Título IV se establecen las normas de carácter procesal que han de regir en materia de sanción y represión de la publicidad ilícita, sin perjuicio del control voluntario de la publicidad que al efecto pueda existir realizado por organismos de autodisciplina.
La Ley General de Publicidad regula en el Título III, de forma algo incompleta a juicio de un sector significativo de la doctrina, la parte dedicada a la contratación publicitaria, Así, bajo este Título el legislador recoge a través de dos capítulos diferenciados ("Disposiciones Generales", artículos 9 a 14 Ley General Publicidad y "Contratos Publicitarios", artículos 15 a 24), las diferentes modalidades de contratación en la materia.
En el capítulo relativo a las Disposiciones Generales, el artículo 9 dispone que "los contratos publicitarios se regirán por las normas contenidas en el presente Título y, en su defecto, por las reglas generales del derecho común...", Page 11 siendo lo dispuesto en el mismo de aplicación a todos los contratos publicitarios, aun cuando versen sobre actividades publicitarias no contempladas en la Ley. Cabe recordar que el artículo 2 de la Ley General de Publicidad conceptúa la publicidad como "toda forma de comunicación realizada por una persona física o jurídica, pública o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratación de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones de carácter actividad comercial, industrial, artesanal o profesional".
El precepto en sí merece algunas precisiones, dado que no queda suficientemente claro a qué se refiere la expresión "derecho común". Así, por algunos sectores de la doctrina (Vicent Chuliá, Santaella) se defiende que los contratos publicitarios deben ser calificados como contratos civiles, precisando al respecto que en aquellos supuestos en que la actividad publicitaria se desarrolle en el ejercicio de una actividad empresarial (entendemos que en una inmensa mayoría), se aplicarán las normas de contratación mercantiles.
En caso contrario, a juicio de otra parte de la doctrina (Lema Devesa, Cuesta Rute), la utilización por el legislador de la expresión "derecho común" es del todo desacertada, en tanto en cuanto se refiere la misma al Derecho Civil, en contra del carácter eminentemente empresarial que la Ley imprime a los diversos sujetos publicitarios (a los que a continuación dedicaremos unas líneas). En todo caso, y sin perjuicio de reconocer la indeterminación que preside esta norma, cabe decir que tanto el Derecho Civil, como el Mercantil, deben ser complemento del breve contenido normativo que sobre los contratos publicitarios se recoge en la Ley General de Publicidad, configurándose de esta forma como derechos supletorios de lo que pudiéramos denominar Derecho de la Publicidad. Así, en el caso que nos ocupa, el contrato de creación publicitaria (en su día denominado "de obra y creación publicitaria"), deberá complementarse con las normas del Código Civil...
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