Nosotros y los otros
| Autor | Mauro Bussani |
| Páginas | 45-60 |
CAPÍTULO III
NOSOTROS Y LOS OTROS
1. PREMISA
Debería estar claro —pero no lo está, por ejemplo, para los miembros
de gran parte de las facultades jurídicas— que el derecho no nace y vive
entre Nueva York y San Francisco, o entre Trieste y Lisboa, ni entre Lon-
dres y Malta 1.
Cuando se discurre sobre el derecho a secas, o de derecho de los nego-
cios, sobre nacionalidad, derechos de personalidad o de la autonomía de
la voluntad en las decisiones en materia de familia, o del mismo derecho
de propiedad, se está ante una pluralidad de modelos jurídicos, más o
menos alejados entre sí y con distinta capacidad de absorber concepciones
y razones públicas ajenas y compartidas en otros lugares.
En una perspectiva que se dirige a entender la realidad a través de las
reglas que las sociedades se dan, reciben y elaboran, este es un aspecto
que merece una especial consideración. Esto explica por qué vale la pena
esbozar —aunque sea a vuelapluma— algunos de los posibles puntos de
partida para una reexión que quisiéramos que fuera consciente de las
articulaciones y de las diferencias que han de tenerse en cuenta.
2. PENSAMIENTOS TONTOS
De entrada, es necesario efectuar una aclaración, dirigida a liberar el
campo de lugares comunes perniciosos.
Resulta como mínimo tonto pensar que, dado que en los últimos siglos
la fuerza y el prestigio de Occidente han logrado que se difunda en gran par-
1 Véase también infra, cap. V, apdo. 8.
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te del mundo su propia rule of law 2 (junto con sus aparatos: juristas y jueces
profesionales, códigos, constituciones, boletines especializados), este princi-
pio funcione, o pueda funcionar, en todos lados como en su lugar de origen 3.
Es especialmente naif pensar que, allí donde encontramos un código,
una constitución, una ley escrita que formula una regla idéntica a la de otro
país, dicha regla termine necesariamente por ser interpretada y aplicada del
mismo modo en las dos realidades. Sobre la formación de la regla operativa
incide una pluralidad de factores que cambian de contexto en contexto, y
entre los que vale la pena destacar la existencia y la inuencia de clases ju-
rídicas profesionales, de controles institucionales ecaces, así como el papel
social, mas, también, el modo de selección de los jueces. Así, por ejemplo, un
juez seleccionado entre los académicos podría inclinarse a dar mayor peso a
las posiciones doctrinales respecto a un juez procedente del mundo forense;
un juez de designación o elección política podría seguir en su propia nave-
gación jurídica estrellas polares distintas de las que seguiría quien accede
al puesto mediante concurso; podrían encontrarse diferencias importantes
entre las inspiraciones concretas de un juez nombrado por un periodo de-
terminado y las de un juez inamovible. Todas ellas son consideraciones que
inuyen directamente sobre el modo de poner en práctica cualquier modelo
de justicia, tanto a nivel doméstico como en el plano internacional o global 4.
Entendámonos: todo esto vale en todas partes, pero se trata de un dato
que llama la atención también y (desde nuestra perspectiva) sobre todo
cuando se considera que es posible examinar, o resolver, los problemas de
un país no occidental simplemente con el ojo o la pluma apoyados sobre
un código, una constitución o una ley escrita.
Es preciso efectuar algunas precisiones y dar algunos ejemplos; empe-
zaremos por las primeras.
3. LA ESTRUCTURA ÍNTIMA DE LOS SISTEMAS JURÍDICOS
El debate en curso parece poco consciente de un fenómeno que tiene
un gran impacto en el funcionamiento de los sistemas y que se pone de
2 Sobre su noción articulada, véase también infra, cap. V.
3 Entre tantos otros, M. C, «Legal Pluralism in Mind: A Non-Western View», en
H. P y H. Z (eds.), Legal Polycentricity: Consequences of Pluralism in Law, Dart-
mouth, 1995, 71-83; I., «Three Dichotomies of Law: An Analytical Scheme of Legal Culture»,
Tokai L. Rev., 1, 290 y ss. (1987); M. A, «Les transferts du droit ou la double illusion», en
I., Le droit et le service public au miroir de l’anthropologie, Khartala, 2003, 129 y ss.; F. B-
B, «Who’s Afraid of Legal Pluralism?», J. Leg. Pluralism, 47, 37, 48 y ss. (2002); J. L.
E, «The Failed Law of Latin America», Am. J. Comp. L., 56, 75 (2008); C. R. S,
«On the Expressive Function of Law», U. Pa. L. Rev., 144, 2021, 2050 (1996).
4 Véase, desde ahora, R. E. S y P. B. S, The Limits of the Leviathan. Contract
Theory and the Enforcement of International Law, Cambridge U. P., 2006, 110; T. M y T.
G, «Introduction: The Functions of Courts in Authoritarian Politics», en I. (eds.), Rule
by Law. The Politics of Courts in Authoritarian Regimes, Cambridge U. P., 2008, 1, 16 y ss.; C. P. R.
R, «The Judges and Prosecutors of Internationalized Criminal Courts and Tribunals»,
en C. P. R. R, A. N y J. K. K (eds.), Internationalized Criminal Courts
and Tribunals: Sierra Leone, East Timor, Kosovo and Cambodia, Oxford U. P., 2004, 235, 246 y ss.
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