IV

AutorEnrique Álvarez Cora
Páginas151-167

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Cualquiera que conozca el estilo propio de la legislación criminal europea moderna sabrá que cuanto se ha dicho a propósito de la costumbre de delinquir tiene una validez general que sin embargo encuentra el contraste de las figuras criminales específicamente seleccionadas a las que el ius proprium concede de modo expreso un tratamiento con rango de tipicidad legal que incluye el aparejamiento especial de pena respecto de la reiteración o reincidencia delictiva. Por lo tanto, hay delitos en los cuales, desde la teoría legal, la costumbre delictiva resulta un problema directa y explícitamente regulado; sin duda en otras figuras delictivas no hay por qué excluir su apreciación, pero será desde la analogía con estas normas legales, con los criterios doctrinales o con las valoraciones judiciales de la repetición delictiva, al tiempo interrelacionadas. De cierta manera, lo mismo podría decirse del tratamiento doctrinal, que elige determinadas figuras delictivas para analizar la costumbre de delinquir (es el caso sobresaliente del hurto o de la blasfemia) sin descartar que las pautas establecidas en su análisis permitan resolver los problemas de reiteración en otros delitos. A esta selección típica legal o doctrinal añadiremos otras clases de reiteración delictiva que parece resultan subyacentes (en el sentido de no haber alcanzado esa resonancia típica de determinadas figuras delictivas a propósito de la costumbre de delinquir) en la teoría general criminal.

Así pues, en el desarrollo legal y doctrinal de la costumbre de delinquir cabría distinguir, más allá del régimen general190, y con vocación

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de pertinencia, una clasificación con cuatro formas de reiteración delictiva: la arquetípica y otras tres hipotéticas (maníaca, profesionalizada y orgánica); más una forma mixta de reiteración/continuación delictiva.

La reiteración delictiva arquetípica. – En la blasfemia se osciló entre extremar la exigencia en cuanto al número de actos necesarios para constituir la costumbre delictiva, sin que bastasen uno o dos191, como sucede también en la injuria (cuya reiteración delictiva produce infamia en la víctima)192 o la falsedad193, con la exigencia indeterminada de plures, según criterio del arbitrio judicial que tuviera en cuenta las circunstancias personales y fácticas y la casuum emergentia194, a modo de refuerzo del dolo que podía quedar un tanto desvanecido en el seno de un hábito de lubricidad lingüística; y hacer operativa la culpa lata junto al dolo, ante la tendencia del blasfemo a alegar la falta de ánimo o el calor iracundiae como excusa propiciada por la costumbre de delinquir195. Por cierto que una costumbre de delinquir ni siquiera si fuera pública en el lugar habría de exonerar de pena cuando repugna como mala e ilícita al Derecho divino y natural196. Ahora bien, la vacilación sobre los márgenes de la represión explica asimismo la tendencia a excluir la reiteración delictiva cuando se produce la repetición de blasfemias y se aprecia que forman parte de un único delito si se profieren cum eodem impetu & eadem temporis197 (pues en puridad esta identidad temporal es continua y rompe con la sucesión reiterativa). Si empero el delito se repite, la pena aumenta la segunda o tercera vez, extraordinariamente según el arbitrio del juez198, dentro

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de su naturaleza pecuniaria y aun hacia una naturaleza corporal (así la fustigación, la cárcel o el destierro199), pero la costumbre de blasfemar consolidada, que nace, contra la regla general, ultra binas & trinas vices200, con el intervalo de tiempos (pluries, & interpolatis vicibus)201 que requiere esa reiteración que convierte el vicio en hábito202, como si se alumbrase un constructo resultado más allá de la mera repetición, apareja la pena de mutilación de la lengua203 y aun la pena capital204. No obstante, la mitigación en virtud de una costumbre minusdolosa, en tensión con el agravamiento de una costumbre de reiteración delictiva, hace variar hodie la pena corporal entre la pena arbitraria mitigada y la agravada205, como sucede también en la falsedad, donde la pena capital está excluida a no ser que se produzca un excepcional y máximo excessus reiterationis206. Algún doctor distingue entre el blasfemo recidivus o relapsus, que comete una blasfemia por la que ya fue penado anteriormente, y el blasfemo consuetudinarius, que comete una pluralidad de blasfemias por las que no hubo sufrido inquisición207.

En el hurto, la pena impuesta cuando se comete por primera vez consiste en la restitución de la cosa hurtada más el cuádruple de su valor cuando el hurto es manifiesto208 y el duplo cuando no lo es (pena

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civil)209, la septena al fisco más una pena corporal arbitraria judicial de mayor levedad que las penas de mutilación y muerte (pena criminal), aunque no puedan acumularse acción civil y penal en una misma demanda. Cuando se comete el hurto por segunda vez, propter reiterationem & frequentiam delicti se agrava la pena, en el ámbito de lo criminal, esto es, la pena corporal, que puede llegar a ser la de flagelación o mutilación, pues la costumbre no admite la pena de muerte. Cuando se comete el hurto por tercera vez la pena sigue su aumento y alcanza la de muerte, en una equiparación del régimen punitivo con el propio del famosus latro210 (tamquam famosus)211; esta parece haber sido una costumbre general de todas las curias europeas212, aunque también quedase constancia en la doctrina jurídica de la tendencia judicial a su inaplicación si no existía cualidad agravante en los hurtos sucesivos213 o si habían sido parcos, módicos o de exiguo valor o cantidad214. Así pues, dos veces forman reiteración delictiva en el hurto, a diferencia de la usura (tipo criminal que puede incluir el hurto intrinsece & essentialiter)215, que requiere tres veces o más216. La pena corporal agravada, la segunda vez que se comete el hurto y aun la tercera si el hurto es leve, puede consistir, si no en flagelación, en galeras temporales, por mucho que, como se ha dicho, pueda constatarse la aplicación eventual minoritaria de la pena de muerte en algunas zonas217 (por lo demás, conmutable aun en el tercer hurto grave). Prima la evitación de una solución definitiva en este punto de la escala, aparte de que, lógicamente, la reiteración delictiva se desactiva si cabe

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verificar un objeto, una víctima y un fin único sin intervalo temporal en un delito continuado de hurto218 (la falsedad, amén de sumarse al hurto en el crimen termini moti219, resulta en este sentido paradigmática, sin que ni siquiera el intervalo temporal de repetición venza la identidad de fabricación y uso, actos respectivamente preparatorio y final, y la identidad de finalidad220, que reclama una sola pena si es que no resulta afectado un nuevo interés) 221, pero también es cierto que el límite que deriva de la levedad delictiva puede contrarrestarse con otras circunstancias como el uso de armas222; si la obligación civil y criminal de codelincuentes se determina in solidum, rige para todos, sin regla de porciones, a los efectos de la reiteración del delito y de su alcance de la pena capital223. Es interesante señalar que el intento de equiparación del furtum magnum y único al hurto cometido por tres veces, en orden a la aplicación directa de la pena de muerte, queda rechazado, pues el aumento de la pena en este último se produce propter reiterationem y en aquel propter magnitudinem, criterios que no son parejos224, además de por considerarse una equiparación contraria a

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la proporcionalidad225; alguna otra circunstancia agravante, como el lugar insigne en el que el delito se comete, es considerada suficiente en ciertos ámbitos jurisdiccionales si no en concretos procesos, pero nunca de forma generalizada226. No hay por lo tanto en la magnitud del delito un concepto paralelo y asimilable técnicamente a la reiteración delictiva. Sin embargo, sí lo hay en la qualitas aggravans quae facit transire furtum in aliam speciem delicti227, concretamente en el sacrilegio (hurto cualificado)228 y en el robo (la ablatio rei alienae iniusta, & violenta229 con la que conecta el hurto cuando se cualifica cum violentia vel effractura230, medio este último el más frecuente en los tribunales231, sin armas o232 con armas letales233, o mediante usurpaciones y extorsiones234), pero solo relativamente, porque, como in-teresa recordar de nuevo, en la práctica el agravamiento de la pena no suele significar la aplicación profusa de la pena capital235, de acuerdo además con la teoría que exige para su aplicación que el robo no se haya cometido por primera vez sino de forma reiterada236. De forma similar, con algún matiz, puede añadirse el abigeato237, que se diferencia del hurto en función de la magnitud delictiva (número y calidad de

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animales hurtados) por la que se impone una pena arbitraria judicial, pero que puede alcanzar la pena de muerte por mor de la costumbre delictiva a la vez tercera238, o bien por mor de la frecuencia delictiva como versión más amplia y objetiva o desubjetivada de la costumbre de delinquir, que produce además no solo ese aumento al máximo punitivo, sino también un relajamiento en las exigencias de magnitud del propio delito239. Esta misma frecuencia delictiva, distinta de la costumbre delictiva de un delincuente concreto, no deja de ser una circunstancia susceptible de agravar la pena que debe tener en cuenta el juez en su arbitrio de apreciación y ponderación de las cualidades del delito, y que puede llevar a la aplicación de la pena de muerte en el hurto240. Por lo tanto, en el hurto la reiteración delictiva opera típicamente respecto de la configuración punitiva de las veces en las que el delito se repite, y también circunstancialmente en la determinación arbitraria de la pena.

Estas formas arquetípicas de reiteración en las figuras delictivas de la blasfemia y el hurto presentan regímenes punitivos susceptibles de ser aplicados a otros...

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