El seguro D&O y el 'seguro sustitutivo da cauçao' previsto en la legislación portuguesa

Autor:Maria Elisabete Gomes Ramos
Cargo:Doctora en Derecho por la Universidad de Coimbra. Profesora Auxiliar de la Facultad de Economía de Coimbra
Páginas:211-243
RESUMEN

La Ley portuguesa no regula el seguro de responsabilidad civil para administradores y directivos, pero la práctica empresarial societaria y aseguradora sí se sirve de este instrumento de protección. El artículo 396.º, nº1, del Código portugués de Sociedades Mercantiles impone a los gestores de las sociedades anónimas la obligación de afianzar su responsabilidad, permitiendo que tal “fianza” sea... (ver resumen completo)

 
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Ver notas 1, 2 y 3

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1. Problemas

El administrador que desarrolla su función con diligencia y lealtad continuas se encuentra expuesto, a pesar de su esfuerzo, al riesgo de incurrir en responsabilidad4.

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Aunque el litigio esté desprovisto de fundamento y el administrador demandado vaya a ser absuelto, su mero planteamiento implicará ya la necesidad de satisfacer los gastos de defensa5. Es más, no existiendo violación deliberada de disposiciones legales, el riesgo más relevante es precisamente el de los elevadísimos costes de defensa del administrador.

El sistema norteamericano protege a los administradores con mecanismos que, o bien constituyen "puertos seguros" (piénsese, por ejemplo, en la business judgment rule), o restringen la responsabilidad, o incluso transfieren la carga financiera de la responsabilidad civil a otras entidades6(corporate indemnification o D&O Insurance).

La realidad portuguesa es muy distinta a la norteamericana, tanto en cuanto al volumen de litigiosidad existente frente a los administradores como, en consecuencia, en cuanto a necesidad de articular mecanismos de protección.

El ordenamiento jurídico portugués prohíbe las cláusulas de exclusión y limitación de responsabilidad de los administradores (artículo 74.º, 1, del Código portugués de Sociedades Mercantiles, en adelante, CSC, por sus siglas en portugués); admite, dentro de ciertos límites, el reembolso societario (corporate indemnification); contempla una figura inspirada en la business judgment rule norteamericana (artículo 72.º, 2, CSC)7 y permite que la sociedad pueda, en ciertos casos, renunciar a la indemnización a la que tenga derecho (artículo 74.º CSC) 8.

El presente trabajo reflexiona sobre la protección de los administradores de las sociedades portuguesas por medio de la suscripción de pólizas de seguro. Y digo "pólizas" porque el estudio se centra en dos productos aseguradores distintos: el seguro de responsabilidad civil de los administradores, y el seguro destinado a cumplir los requisitos del artículo 396.º, 2 CSC.

El seguro de responsabilidad civil de los administradores -internacionalmente conocido como D&O Insurance- no está previsto ni regulado en el ordenamiento jurídico portugués. Esta herramienta de protección de los administradores, configurada conforme a los estándares internacionales, ha sido recibida en la práctica mercantil portuguesa, no por vía legislativa o jurisprudencial, sino

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por la asunción de su esquema por parte de las propias sociedades y compañías de seguros9/10.

Al menos desde la década de los 70 del pasado siglo encontramos ya referencias (aisladas) al seguro de responsabilidad civil de los administradores11. No obstante, no es sino a raíz de dos estudios preparatorios de la reforma societaria de 2006 elaborados por la CMVM12, cuando el seguro alcanza una mayor visibilidad y cuando comienza suscitar el interés por parte de la doctrina. La CMVM, partiendo de la realidad portuguesa de escasa responsabilización judicial de los titulares del órgano de administración, considera relevante "estimular los seguros de responsabilidad de los administradores (D&O Insurance)"13.

El seguro D&O ha sido importado al contexto jurídico portugués con las notas que le son propias y características conforme a su consolidación en el mercado internacional aunque, al ser empleado en Portugal, se enfrenta a las especificidades propias del Derecho de este país. Por eso, la investigación no podrá dejar de establecer un paralelismo entre, por un lado, los caracteres propios del seguro de responsabilidad civil de los administradores y, por otro, las normas y principios jurídicos aplicables a este seguro conforme al Derecho portugués.

El artículo 396.º, 2, CSC permite que el deber de afianzamiento de los administradores pueda ser sustituido por un seguro "a favor de los titulares de las indemnizaciones" 14. El legislador no aclara qué seguro es éste o el régimen

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que habrá de resultarle aplicable. Partiendo de esta situación del ordenamiento jurídico portugués, el presente estudio pretende responder a las siguientes cuestiones:

  1. ¿Cuáles son las notas típicas del seguro de responsabilidad civil de los administradores (D&O Insurance) forjadas a través de su experiencia internacional?

  2. Las normas del ordenamiento jurídico portugués, ¿Son contrarias a la contratación de un seguro D&O en Portugal o no?

  3. ¿Cuál es el seguro al que se refiere el artículo 396.º, 2 CSC?

  4. ¿Cuál es el régimen jurídico de este seguro?

  5. ¿Cuáles son las respuestas de la industria aseguradora a la previsión legal del artículo 296.º,2 CSC?

2. Calificación del seguro de responsabilidad civil de los administradores (D&O insurance)
2.1. Seguro D&O como un seguro de responsabilidad civil

La literatura europea no anglosajona identifica el concepto de D&O Insurance o Directors’ and Officers’ Liability Insurance con el seguro de responsabilidad civil de los administradores15. Sin embargo, el seguro D&O, tal y como se configura por la industria aseguradora, comprende coberturas múltiples y heterogéneas16, lo que plantea si en el contexto jurídico portugués puede calificarse el seguro D&O como un seguro de responsabilidad civil, en los términos previstos en los artículos 123.º, 13) LAS y 137.º RJCS17.

Además de garantizar el pago de las indemnizaciones debidas por los administradores-asegurados frente a terceros, las pólizas portuguesas, siguiendo los estándares internacionales, añaden otras coberturas. Ya en los años 60 del siglo pasado, la póliza de Lloyd’s - considerada entonces como "the standard form used

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in the industry" 18- estaba, en realidad, integrada por "two policies sold in one indivisible package" 19, Side A y Side B. La primera cobertura (Side A) protegía a directors y officers de los gastos en que incurrieran como consecuencia de un litigio, de las indemnizaciones a las que fueran condenados, o del cumplimiento de los acuerdos transaccionales a que pudieran llegar a este respecto. La segunda cobertura (Side B) garantizaba el reintegro de los desembolsos efectuados por la sociedad para cubrir los gastos en que hubieran incurrido sus directors and officers 20.

Este paquete incluía, absorbiendo una parte considerable de los gastos del seguro, el "reimbursement for directors and officers liability insurance" (o, de forma abreviada, "corporation reimbursement") que cubría los gastos efectuados por la sociedad al satisfacer las indemnizaciones de sus administradores. En virtud de esta garantía, el asegurador se obligaba a reintegrar a la sociedad las cuantías que esta última, por imposición legal o estatutaria, se viera obligada a satisfacer en relación a sus administradores demandados por hechos generadores de responsabilidad civil21.

En Portugal, esta doble cobertura se recoge también en las condiciones de algunas pólizas que, además de cubrir directamente a los administradores asegurados, contemplan la llamada "Garantía B. Reembolso al asegurado" o la denominada "Cobertura B. Reembolso a la Sociedad".

Las pólizas de seguro de responsabilidad civil de los administradores comer-cializadas en Portugal cubren, además, otros riesgos, y así garantizan, por ejemplo, "la responsabilidad de los administradores, directores y gerentes de entidades externas", "los gastos de investigación", "los gastos de defensa", o "los gastos de rehabilitación de la imagen pública".

Fundamental resulta en este sentido la cobertura de los gastos de defensa. Aunque las imputaciones de actos ilícitos y culposos a los administradores sean infundadas, éstos se verán obligados a organizar su defensa y, por tanto, necesitan recursos financieros22. Las condiciones generales de las pólizas comercializadas en Portugal dan respuesta a esta necesidad de protección de los administradores garantizando la cobertura de los "honorarios razonables y necesarios, costes y demás gastos contraídos por o en nombre de la persona asegurada, con el consentimiento previo y por escrito de la Aseguradora", que comprenden "(i) los gastos de investigación relacionados con la preparación de la defensa; (ii) los gastos ocasionados por la investigación, defensa, y resolución final de una reclamación".

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Los procedimientos contenciosos iniciados frente a un administrador pueden generar daños en su imagen y, con ello, también en su reputación profesional. En atención a este posible efecto, las condiciones generales de las pólizas de seguros D&O prevén la cobertura de "los gastos de rehabilitación de la imagen pública".

Vemos cómo, en el mercado asegurador portugués, las denominadas "pólizas de seguro de responsabilidad civil de administradores y directores" cubren más riesgos que el de "nacimiento sobre el patrimonio del asegurado de una obligación de indemnizar a terceros" (artículo 137.º RJCS). La Ley de Actividad Aseguradora impone la comercialización separada («comercialização segregada»)23al señalar que los riesgos comprendidos en cada uno de los ramos (...) no pueden ser incluidos en otro ramo ni ser cubiertos a través de pólizas destinadas a otro ramo (artículo 125.º LAS) 24.

La segmentación resultante de la tipificación...

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