El control notarial de las cláusulas abusivas: contenido y fases. Un intento de puesta al día
| Autor | Antonio Ángel Longo Martínez |
| Cargo | Notario de Barcelona |
| Páginas | 74-84 |
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Si hay un tema de actualidad en el ámbito de la contratación bancaria, es el relativo al control de las cláusulas abusivas, sobre todo a raíz de la jurisprudencia de los últimos años del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre cuyas sentencias más recientes destacan la de 14 de junio de 2012 y la de 21 de febrero de 2013 —en las que ya se avanza el menoscabo que para los derechos del consumidor representa la necesidad de oposición del mismo para que el Tribunal pueda apreciar la existencia de una cláusula abusiva— y, sobre todo, la de 14 de marzo de 2013 —caso Aziz—, que resuelve, ya en el ámbito hipotecario, que si el deudor ha planteado en juicio declarativo la posible abusividad de alguna cláusula, el Juez que entienda del mismo debe poder adoptar las medidas necesarias para para-lizar la ejecución que se siguiere en otro juzgado hasta que se resuelva sobre dicha eventual abusividad.
La doctrina del TJUE provocó la promulgación de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, que modifica los procedimientos de ejecución hipotecaria ordinario, judicial directo y extrajudicial. Casi simultáneamente, el Tribunal Supremo dictaba la Sentencia de 9 de mayo de 2013, sobre la llamada cláusula suelo. La repercusión de todo ello en la esfera judicial ha sido inmediata, con abundancia de demandas y sentencias de distinta índole. Finalmente, la cuestión ha acabado por plantearse en el ámbito de la seguridad jurídica preventiva, donde la Dirección General de los Registros y del Notariado ya ha dictado algunas resoluciones que es necesario analizar en orden a perfilar el ade-
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cuado proceder de notarios y registradores. Antes, sin embargo, parece necesario hacer una somera puesta al día de los antecedentes legislativos y jurisprudenciales.
La determinación de cuándo una cláusula es abusiva exige distinguir distintos supuestos. Así, podemos encontrar:
1) La cláusula que encaja en la regla general del art. 82.1 TRLGDCU, cuya abusividad resulta de ser contraria a las exigencias de la buena fe y causar, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones.
2) La cláusula subsumible en algunos de los supuestos específicos regulados en los arts. 85 a 90 TRLGDCU, que recogen una lista de cláusulas abusivas «en todo caso», esto es, sin necesidad de esa concreta apreciación de ausencia de buena fe o de desequilibrio en las contraprestaciones a que se refiere la regla general del art. 82.1.
Ahora bien, dichos artículos contienen unos supuestos más claramente definidos que otros, y por eso es habitual hablar de «lista negra» y «lista gris» de cláusulas abusivas: un ejemplo de cláusula encuadrable en la lista negra es el del art. 90.3: «La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario», mientras que se incluiría en la lista gris, entre otros muchos, el supuesto del art. 87.6, que habla de las estipulaciones que impongan al consumidor «obstáculos onerosos o desproporcionados» para el ejercicio de sus derechos, como por ejemplo «plazos de duración excesiva».
3) Por otro lado, una cláusula puede ser abusiva porque así lo ha decretado el Juez en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Es el caso de aquellas a que se refiere la STS de 16 de diciembre de 2009; por ejemplo, la que en relación con la compensación de la deuda con el saldo de cuentas o depósitos del deudor se incluía en las escrituras de Banco Santander, frente a las que sobre dicha misma materia se incluían en las minutas de Bankinter y BBVA, que el Tribunal estimó ajustadas a derecho.
4) Ahora, además, y a la vista de lo resuelto por el TS en la Sentencia de 9 de mayo de 2013, podemos hablar de una abusividad por falta de transparencia que tendría como base el art.. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, cuyo contenido no fue objeto de transposición por el legislador español —al parecer, a causa de un desliz parlamentario. Según dicho artículo, no cabe la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas que definan el objeto principal del contrato siempre que las mismas se redacten de manera clara y comprensible; por tanto, y a sensu contrario, entiende el TS que tales cláusulas deben someterse al control de abusividad si no reúnen esos requisitos de claridad y comprensibilidad en su redacción. En el caso, se trata de las famosas «cláusulas suelo» 1 .
El razonamiento esgrimido en la Sentencia parecería haber de desembocar en la posibilidad de control de abusividad de la cláusula no transparente, aun cuando se refiera al objeto principal del contrato. El TS da el primer paso, que es declarar no transparente la cláusula suelo en cuestión y, por tanto, susceptible de ser sometida a dicho control, pero no parece llevar a cabo el mismo, sino que convierte de modo automáti-co la falta de transparencia en un supuesto de abusividad, que parece en último término basar en que, en los términos en que se incluye en el contrato, no permite una comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del mismo.
Con base en este planteamiento general, el TS hace una apreciación previa en la que entiende que las cláusulas suelo son lícitas, incluso no coexistiendo con cláusulas techo, siempre que cumplan esos requisitos de transparencia, que exigen —y aquí es donde empieza a aparecer la concreta abusividad del supuesto— destruir cualquier apariencia de variabilidad de los tipos cuando la misma es previsiblemente inexistente, de tal manera que «cuando el suelo estipulado lo haga previsible, [el deudor] esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo».
Esa apariencia de una inexistente variabilidad es la primera de las seis circunstancias 2 que el TS entiende que convierten la cláusula en abusiva. Por lo demás, en el auto aclaratorio de 12 de junio de 2013, señala que la incluida en la Sentencia no constituye «una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra (no están todas las que son). Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente
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abusivo (tampoco lo son, aisladamente consideradas, todas las que están)». Sin embargo, insiste de nuevo el auto en que «uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito», vendría constituido por «la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo, lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza». Con lo cual vuelve a la primera de las circunstancias relacionadas, como base del sentido de la Sentencia, apareciendo las demás, en realidad, como apoyo de aquella 3 .
Cabe decir que no se encuentra en la Sentencia un apoyo normativo expreso que permita asociar esa falta de transparencia con un supuesto de abusividad, para atribuirle los efectos de la misma. Para PERTIÑEZ VÍLCHEZ 4 , ese apoyo estaría en la propia regla general del art. 82 TRLGDCU: por un lado, la actuación contraria a la buena fe derivaría del ocultamiento por el banco de la posibilidad de un real entendimiento de la cláusula; por otro lado, el desequilibrio derivaría de la alteración de la carga económica del contrato respecto de la que el consumidor podía esperar con base en la información suministrada.
Tenemos, por tanto, unos supuestos en los que la abusividad viene determinada por la ley de modo directo y otros en los que viene determinada de modo indirecto.
De los cuatro bloques de supuestos antes señalados, habrá una determinación directa en dos casos:
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El primero y más claro sería el de aquellas cláusulas incluidas en la llamada lista negra de los arts. 85 a 90 TRLGDCU, es decir, cuando el supuesto de hecho encaje claramente en el previsto en alguno de dichos artículos; poníamos como ejemplo el del art. 90.3: «La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario».
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El segundo sería el de las que han sido declaradas abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Aquí, sin embargo, la claridad puede verse disminuida por dos elementos, objetivo y subjetivo:
— Objetivo, porque únicamente será abusiva la cláusula que coincida exactamente con la utilizada en el supuesto de hecho resuelto por la sentencia.
— Subjetivo, porque queda por resolver la eficacia erga omnes de dicha sentencia, esto es, el alcance de sus efectos a terceros predisponentes distintos del demandado, cuestión sobre la que había venido siendo mayoritaria la interpretación negativa (a salvo los efectos meramente procesales, que no sustantivos).
Por el contrario, habrá una determinación indirecta en todos los demás supuestos, es decir, aquellos previstos por el TRLGDCU, bien en la regla general del art.
82.1 —que exige ausencia de buena fe y desequilibrio en las contraprestaciones—, bien en la «lista gris», es decir, las cláusulas que, incluidas en la relación de los arts. 85 a 90, requieren la apreciación de conceptos jurídicos indeterminados, como en el ejemplo del art. 87.6 al hablar de «obstáculos onerosos o desproporcionados» o de «plazos de duración excesiva».
El caso de la falta de transparencia apreciada por el TS en la Sentencia de 9 de mayo de 2013...
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