La necesaria reforma del contrato de préstamo

Autor:María Paz Sánchez Sánchez
Cargo:Notario de Madrid
Páginas:43-53
 
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I Introducción

Un clamor popular, consecuencia de la crisis económica que padecemos, pide la reforma del contrato de préstamo. Analizaremos los contratos que representan operaciones de activo, aquellas en las que el banco presta al cliente. Es decir, en las que el cliente resulta deudor. Las normas sobre transparencia debieran aplicarse a todos los contratos de financiación, ya denominen al prestatario consumidor, emprendedor, empresario, deudor hipotecario o, como dice la propuesta de Código Mercantil siguiendo la expresión de Alberto BERCOVITZ 1 , operador económico u operador del mercado. Todos ellos tienen derecho a una información veraz y uniforme que les permita comparar antes de decidir.

El estudio que realizamos se refiere a los contratos denominados en la propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, contratos financieros, «todos los contratos que tienen como objeto el dinero no como medio de pago o cumplimiento de la obligación, sino como “objeto directo” del contrato». Y los define en el art. 571-1 diciendo que: «Son contratos financieros aquellos por los que, teniendo por objeto una cantidad o suma de dinero de curso legal, una o ambas partes conceden o facilitan a la otra, directa o indirectamente, financiación monetaria en la forma, plazo o términos que estipulen, a cambio de un precio».

II La transparencia: concepto jurídico indeterminado. «The market for lemons»

La transparencia del mercado de crédito es el corolario económico del derecho de información de los que intervienen en él. Un

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mercado transparente es aquel en el que todos los participantes tienen información exacta y sin coste alguno. Es decir, en el que oferentes y demandantes conocen el precio y las características del producto que se ofrece en el mercado, que en este caso es el crédito. Debería resultar sencillo calcular el precio del préstamo, pues el objeto del contrato es una cantidad de dinero, el precio o interés se paga en dinero, y este es fungible. Sin embargo, en la práctica no es así. La retribución del prestamista (denominada en los contratos intereses, comisiones, compensación por desistimiento, gastos de estudio y un largo etcétera, fruto de un gran esfuerzo creativo) puede calcularse de muchas formas. Por esta razón, al no existir una mane-ra uniforme de determinar la prestación a favor del acreedor, no resulta fácil para el deudor elegir el préstamo que mejor satisfaga sus legítimos intereses. El consumidor suele confundir interés nominal y coste real del crédito. De ahí la necesidad de un precio único, y ese precio único calculado de la misma forma en toda la Unión Europea es la TAE.

Lejos de ser transparente, el mercado de crédito presenta información asimétrica. Oferentes y demandantes no tienen el mismo grado de conocimiento. En 1970, George A. AKERLOF describió los efectos producidos como consecuencia de los diferentes grados de información que poseen las dos partes que negocian un contrato. Lo hizo en un artículo de trece páginas, «The Market for “Lemons”» 2 . En este contexto, lemon no significa ‘limón’, sino ‘cacharro’, ‘chatarra’. En dicho trabajo, analiza la influencia de la información asimétrica en los mercados. Para su estudio, eligió el mercado de coches usados, no por su importancia, sino por lo sencillo que resulta para comprender la información asimétrica, dice el autor.

En el mercado de vehículos de segunda mano, hay coches buenos y malos. Estos son conocidos como «lemons». El vendedor de un coche usado conoce datos que el comprador ignora. Por eso se dice que la información que poseen las partes no es simétrica. De ahí que los mercados no sean perfectos. A consecuencia de este artículo, se aprobaron en muchos estados de los Estados Unidos leyes «lemons» para proteger al consumidor. También en el mercado de crédito, el vendedor (prestamista) conoce datos que el comprador (prestatario) ignora.

Una de las consecuencias de la información asimétrica, pone de manifiesto AKERLOF 3 , aunque en otro contexto, es que puede darse la ley de Gresham (la moneda mala expulsa a la buena). También en el mercado de crédito, si no se elimina la información asimétrica, el crédito malo (el engañoso) expulsa al bueno (el que consta en un contrato con cláusulas claras, redactadas con arreglo a la buena fe). Aunque la información asimétrica ha sido objeto de estudio por muchos auto-res, algunos galardonados con el Premio Nobel 4 , el trabajo de AKERLOF, que en 2001 obtuvo el Nobel de Economía, constituye un referente por su brevedad y fácil comprensión.

Señala AKERLOF que la información asimétrica es consecuencia de la falta de honradez de los vendedores y que tiene un coste no solo para el comprador, que paga un sobreprecio, sino también para la sociedad, porque los vendedores más honrados son expulsados del mercado. Así es: si el mercado no es transparente, es probable que la parte más débil elija el préstamo que aparentemente, pero solo aparentemente, resulte más barato. El legislador tiene que evitar que esa elección sea consecuencia de una información engañosa.

Contemplan las asimetrías informativas las memorias anuales del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de los últimos años, cuya lectura puede ilustrar sobre la existencia de «lemons» en el mercado del crédito concedido por entidades sujetas a su supervisión.

En el ordenamiento jurídico español, muchas disposiciones llevan la transparencia en el título. Todas hablan de ella en los preámbulos y en las exposiciones de motivos. Pero no encontramos la definición de transparencia en ningún precepto. No se dice qué requisitos ha de cumplir un contrato para ser transparente.

Las normas sobre transparencia debieran aplicarse a todos los contratos de financiación, ya denominen al prestatario consumidor, emprendedor, empresario, deudor hipotecario o, como dice la propuesta de Código Mercantil, operador económico u operador del mercado

El origen de la normativa sobre transparencia se halla en el art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito (modificado por la Ley 41/2007), que contiene una delegación a favor del Ministro de Economía y Hacienda. El primer desarrollo reglamentario sobre transparencia fue la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes

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y publicidad de las entidades de crédito. Después, fueron publicadas la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de crédito al consumo. Normas derogadas y sustituidas por las hoy en vigor. En su redacción inicial, estas normas contenían fórmulas más sencillas para el cálculo de la TAE.

En el ordenamiento jurídico español, muchas disposiciones llevan la transparencia en el título. Todas hablan de ella en los preámbulos y en las exposiciones de motivos. Pero no encontramos la definición de transparencia en ningún precepto. No se dice qué requisitos ha de cumplir un contrato para ser transparente

Actualmente, la información que ha de suministrarse al usuario y las fórmulas aplicables se encuentran en una serie de normas dispersas: Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios; Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, dedicada a este servicio bancario específico; Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de inter-mediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, que extiende el régimen de transparencia a otros intermediarios financieros diferentes de las entidades de crédito, y Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.

Se ha discutido la naturaleza jurídica de la normativa sobre transparencia. Como dice PETIT LAVALL 5 , «no puede ser pasado por alto el debate existente al respecto, dado que, en función de cuál sea su consideración (como normas de Derecho Privado o de Derecho Público), serán distintas las consecuencias derivadas del incumplimiento de las circulares del Banco de España. Tal discusión se ha planteado a raíz del tenor literal del art.
48.2 LDIEC
».

La transparencia es un concepto jurídico indeterminado. No aparece definida en nuestras leyes, ni en las directivas comunitarias. Como concepto jurídico indeterminado, su valoración entra en las facultades propias de la función jurisdiccional. Como dice Rodrigo BERCOVITZ 6 , el recurso a estos conceptos «es siempre un método peligroso, por el grado de inseguridad que introducen, que solo se debe sufrir cuando venga impuesto por la naturaleza del problema o por la inexistencia de otros criterios jurídicos».

Analiza la transparencia la famosa sentencia de las cláusulas suelo (STS de 9 de mayo de 2013). Distingue entre el «filtro de incorporación» y el «control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”». Y dice: «La cláusula suelo está enmascarada entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro [...]».

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