Origen y evolución de la mediación: el nacimiento del «movimiento ADR» en Estados Unidos y su expansión a Europa

Autor:Carolina Macho Gómez Doctora en Derecho. Universidad de Cantabria
Páginas:931-996
RESUMEN

El nacimiento del «movimiento ADR (alternative dispute resolution)» se produjo en EE.UU en la década de los años setenta. Sin embargo, antes de tal acontecimiento, la mediación, tal y como se la conoce hoy en día, comenzó a emplearse gracias a un conjunto de factores sociales, políticos y económicos concretos que se produjeron en el citado país durante la década de los treinta. La Gran Depresión... (ver resumen completo)

 
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desarrollado por la Unión Europea.

  1. Antecedentes de la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. B) Los trabajos elaborados por la Unión Europea sobre mediación en materia de consumo y mediación familiar. a) La media-ción en materia de consumo. b) La mediación familiar. 3. La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado y la mediación familiar internacional.-v. Conclusiones.

I Consideraciones previas

Desde la antigüedad, la mediación, como método para la solución de conflictos a través de la participación de una tercera persona neutral y colectivamente valorada, ha sido una práctica constante en las diversas comunidades, sociedades y culturas 1.

Ahora bien, se debe tener en cuenta que desde el nacimiento del Estado de Derecho, se ha entendido que el Poder Judicial, independiente y diferenciado del Poder Legislativo y Ejecutivo, es el encargado de aplicar las normas jurídicas con el fin de resolver los conflictos. Dicho principio de independencia trae una consecuencia inevitable: los órganos jurisdiccionales deben detentar el monopolio de la Administración de Justicia, y para ello tienen como instrumento principal el proceso 2.

Desde principios del siglo xx, los Estados han ido asumiendo una función social y de protección de los ciudadanos 3. En este contexto, intervienen repetidamente, regulando y controlando aspectos sociales y económicos de muy diversa índole, reconociendo, a su

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vez, múltiples derechos. Este fenómeno ha supuesto que todo ciudadano esté completamente inmerso en el sistema jurídico, que la mayor parte de las actividades que realizan estén reglamentadas, de tal forma, que necesiten acceder a los tribunales cada vez que surja algún conflicto, porque todo está sujeto a Derecho 4. Con motivo del papel socializante que adquieren los Estados, la protección de los derechos de los ciudadanos de manera efectiva, a través de jueces y tribunales, se convierte en uno de sus cometidos principales 5.

En otras palabras, el derecho a la tutela judicial efectiva adquiere una posición central en todos los ordenamientos jurídicos, en tanto que asegura la efectividad del resto de derechos reconocidos, ya no sólo de las libertades individuales propias del Estado liberal, sino de los derechos económicos y sociales que, con el Estado social, han ido desarrollándose a través de múltiples leyes 6.

Esta concepción protectora y social de Estado ha conseguido originar en la sociedad la creencia de que sólo los órganos jurisdiccionales pueden resolver los conflictos, porque son ellos los únicos encargados de interpretar y aplicar el Derecho que tantos aspectos regula 7.

La paulatina formación de esta cultura litigiosa en la ciudadanía, la intensa actividad reguladora de los Estados, junto con el desarrollo social, cultural y económico alcanzado en los últimos tiempos, ha provocado la llamada «jurisdiccionalización» o «hiperjudicialización» de las sociedades occidentales contemporáneas. Fenómeno que en EE.UU. se denominó «litigation explosion» o «hyperlexis». Esta noción define el gran número de demandas que, hoy en día, se interponen, colapsando el sistema judicial y generando excesivos retrasos en los tribunales. Es evidente que esta multi-plicación de causas planteadas ante los órganos jurisdiccionales no ha podido ser manejada, ni gestionada apropiadamente, por el método clásico: el proceso judicial 8.

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También han surgido otras circunstancias que han intensificado dicha litigiosidad cualitativamente. La llegada de las nuevas tecnologías, la globalización y la internacionalización de las relaciones sociales, han generado normativas sofisticadas, y provocado litigios, que por su propia naturaleza, crean procesos mucho más lentos, costosos, y con circunstancias a considerar, muy diferentes de las analizadas en las habituales disputas internas 9.

Es en este contexto donde se produce el nacimiento de los «alternative dispute resolution», o métodos alternativos de resolución de conflictos, en adelante ADR 10. Estos mecanismos surgen con el fin de mejorar la calidad del derecho de acceso a la justicia, y de convertir a la tutela judicial en una protección realmente eficaz, dando prioridad a los ciudadanos, para que sean ellos mismos quienes resuelvan sus problemas, y configurando así a los tribunales, como una auténtica última instancia. En cualquier caso, antes de que surgiera el denominado «movimiento ADR», en EE.UU ya se había puesto en práctica la mediación, convirtiéndose en el origen de la utilización de estos métodos alternativos de solución de disputas.

II El nacimiento y evolución del «movimien-to adr» en estados unidos

El antecedente directo del «movimiento ADR», esto es, de la utilización generalizada de métodos alternativos de resolución de conflictos, se encuentra en la práctica de la mediación. Este mecanismo comenzó a emplearse como tal en el ámbito laboral durante

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la década de los treinta. Posteriormente, en los años sesenta, la mediación empezaría a extenderse a otras áreas, primero a la comunitaria, y en segundo lugar, a la familiar. Todos estos acontecimientos supusieron la base para el nacimiento del denominado «movimiento ADR», el cual pronto se reflejó en distintas leyes estadounidenses, destacando de entre las mismas la Uniform Mediation Act de 2001.

1. Antecedentes históricos

El Crack del 29 fue el principio de una crisis económica mun-dial, la llamada Gran Depresión de la década de 1930, que comenzó en EE.UU. y se extendió a la Europa industrializada 11. En el citado país, entre 13 y 15 millones de trabajadores perdieron su empleo, muchas fábricas cerraron, otros muchos bancos quebraron 12. Sin embargo, la Administración de Herbert C. Hoover, basándose en los viejos principios del laissez faire, no tomó decisiones de gran calado, además, las mínimas medidas adoptadas se dirigieron hacia el rescate y recuperación del sector empresarial, en vez de destinar ayudas a los desempleados, y al resto de ciudadanos necesitados de auxilio.

Asimismo, los citados postulados del laissez faire no sólo reinaban en el ámbito político y económico, sino también en el jurídico. Éstos formaban parte del llamado Classical Legal Thought, la concepción jurídica imperante en EE.UU. desde las últimas décadas del siglo xix, hasta los años treinta 13. Esta corriente de pensamiento estaba completamente identificada con el liberalismo más puro, y la concepción individualista que éste implicaba, de ahí que protegiera, desde el ámbito jurídico, el libre mercado. De confor-

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midad con esta particular concepción del Derecho, el ordenamiento jurídico debía limitarse a garantizar la natural autorregulación de la economía, así como el libre ejercicio de los derechos individuales de los propietarios, pero en ningún caso interferir en su funcionamiento 14. En esta misma línea, la relación laboral era interpretada como una manifestación más del principio de libertad contractual basada en la regulación de los derechos de propiedad de las partes. En consecuencia, no se reconocía al trabajador como parte débil del contrato de trabajo respecto de la posición del empresario, sino que ambos eran tratados como iguales 15.

En sintonía con este pensamiento, los trabajadores no gozaban de derechos laborales, se encontraban en total desprotección frente a las medidas que adoptaban sus empresas, que por el contrario, tenían prácticamente total libertad para tomar cualquier decisión. Esta situación generó durante décadas una gran conflictividad laboral. Los trabajadores mostraban su descontento a través de las huelgas que desembocaban en episodios de extrema violencia 16.

Esta realidad, aunque se suavizó en los años que EE.UU. participó en la I Guerra Mundial, se reanudó una vez finalizada la misma 17.

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En este contexto de desigualdad social y laboral, Franklin Delano Roosevelt ganaba las elecciones a la presidencia estadounidense del 8 de noviembre de 1932, y con él se ponía en práctica el denominado New Deal. Un conjunto de medidas adoptadas con el fin de superar la tremenda crisis que asolaba EE.UU., a la vez que intentaba asegurar un auténtico bienestar a sus ciudadanos. Todo ello desencadenó una serie de cambios políticos, económicos, sociales y filosóficos que propiciaron la práctica de la mediación moderna en el ámbito laboral.

A) La trascendental influencia del New Deal en el resurgimiento de la mediación

El New Deal implicó decisiones, principalmente, de índole económica, esto es, destinadas a reestructurar todo el mercado, amino-rando la vulnerabilidad del sistema hacia los ciclos económicos. Asimismo, también hubo otras medidas de naturaleza social, como los subsidios para desempleados, los programas de fomento del empleo, la proclamación de ciertos derechos para los trabajadores o el establecimiento de un sistema de seguridad social. Sin embargo, para llevar a cabo estas políticas, el Gobierno Federal tuvo que adoptar un papel intervencionista, que nunca antes había desempeñado 18.

A pesar de que, en un primer momento, el Tribunal Supremo declaró algunas de las medidas legislativas...

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