Los poderes en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad

Autor:Ma. Carmen Núñez Zorrilla
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Civil, Universidad Autónoma de Barcelona
Páginas:155-163
 
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En la búsqueda de soluciones más ágiles, fiexibles y adaptables, que escapen de los rígidos instrumentos jurídicos codificados y que sean respetuosas con el derecho de los ciudadanos a la libre autodeterminación personal, el ordenamiento catalán, al lado de la asistencia, ha regulado otra figura de salvaguarda de los intereses de las personas vulnerables por presentar anomalías en su capacidad de autogobierno. Esta otra figura es el apoderamiento preventivo; también denominado mandato de protección futura, contemplado por primera vez por nuestro legislador catalán, en la Ley 25/2012, de 29 de julio, del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, relativo a la persona y la familia (art.222-2). Y ya, anteriormente, regulado por el legislador estatal en la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, por medio de la modificación del art.1732 CC.

Las causas que han originado el nacimiento de los apoderamientos preventivos son muy similares a las que han dado origen a la figura de la asistencia. El aumento de la esperanza de vida, junto con los avances médicos que posibilitan un diagnóstico precoz y el tratamiento a largo plazo de ciertas dolencias degenerativas, han dado lugar a que un colectivo de personas, cada vez más numeroso, sea consciente de su futura pérdida de capacidad. La finalidad del legislador es permitir que estos sujetos puedan participar en el diseño de su propia protección, a través de un instrumento jurídico con capacidad para moldearse con rapidez a las necesidades de cada situación en particular. Evitándose, en la medida de lo posible, que dicha situación desemboque en la privación de la capacidad de obrar del sujeto por medio de un procedimiento judicial de incapacitación.

El principio del respeto a la autonomía de la voluntad, especialmente presente en el caso de los mayores que sufren alguna dolencia progresiva, abocados a una futura e inexorable pérdida de capacidad, o a una considerable merma de la misma, exige que deba atenderse prioritariamente a la voluntad del sujeto cuando éste haya expresado sus deseos en cuanto al diseño de su futura

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protección. Debiéndose acudir a los remedios judiciales del ordenamiento, tan solo de manera supletoria, cuando los primeros no existan o no sean efectivos. Debe ser el propio perjudicado quien determine la forma en que quiere que se gestionen sus intereses, escogiendo las medidas de protección que mejor se ajusten a la satisfacción de aquéllos y a la resolución de los problemas que puedan planteársele en el futuro. Estos principios, como ya he señalado en repetidas ocasiones, están guiando la labor del legislador en esta materia, motivando la aparición de los poderes preventivos, junto a la medida de la asistencia92. La práctica demuestra la frecuencia con que cada vez más personas que sufren en la actualidad algún tipo de dolencia psíquica, otorgan un poder a un familiar o persona de su confianza, para que pueda actuar y decidir en su nombre y representación, en determinadas situaciones en las que la persona no se encuentra en condiciones de decidir por sí misma. Siendo también muy usual, que este poder se otorgue en previsión de un futuro deterioro progresivo de las facultades mentales, o en previsión de una futura pérdida importante de capacidad natural, precisamente, para que pueda ser utilizado cuando se produzca dicha situación93. Las facultades de decisión son delegadas a una persona de confianza, que normalmente se hallará en el entorno familiar, pero que también podrán asignarse perfectamente a un profesional, o incluso a una persona jurídica. Pudiendo tratarse de un apoderamiento retribuido o gratuito.

El apoderamiento preventivo puede abarcar la protección de una persona que presente una disminución en su capacidad de autogobierno muy elevada, hasta el punto de ser incapacitante. Como poco elevada o levemente inhabilitante, hasta la circunstancia de necesitar una protección bastante más débil, como sería la típica de una asistencia. De hecho, a mi entender, el poder en previsión de pérdida sobrevenida de capacidad, que contempla el art.222-2 Ley Libro Segundo CCCat, permite al poderdante (persona que sufre la disminución psíquica) designar a una persona (apoderado) con funciones también análogas a las de un asistente. De manera que la existencia de este apoderado, evitaría el recurso a la designación judicial de un asistente si el Juez considerase que los intereses del poderdante ya se encuentran suficientemente protegidos por medio del poder. Así se desprende claramente del apartado 1º del art.222-2 Ley Libro Segundo CCCat, cuando dispone que; "no es necesario poner en tutela a las personas mayores de edad que por causa de una enfermedad o deficiencia persistente de carácter físico o psíquico, no pueden gobernarse por sí mismas, si a este efecto, han nombrado un apoderado en escritura pública para que cuide de sus intereses". Por lo que, si existiendo dicho poder, posteriormente

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el poderdante se dirigiese al Juez para solicitarle el nombramiento de un asistente; de acuerdo con las previsiones de la norma, el Juez debería rechazar la petición de nombramiento judicial de asistente, si considerase que los intereses del poderdante ya se encuentran protegidos de manera adecuada por medio del apoderamiento preventivo. Pues es, a este mecanismo de protección, al que debe darse preferencia. Si contrariamente, instada la solicitud judicial de nombramiento de asistente, el Juez valorase que los intereses del poderdante no se encuentran adecuadamente protegidos por medio de la institución del apoderamiento preventivo, ya sea por causa de la concreta persona designada como apoderado, o con motivo de la institución misma, que es valorada como insuficiente, entonces el Juez debería proceder a la constitución judicial de la asistencia.

La enfermedad o deficiencia susceptible de protección por medio del mandato preventivo puede ser de carácter físico o psíquico. Pero en cualquier caso, debe afectar a la capacidad de autogobierno del poderdante. Y no necesariamente debe ser permanente o indefinida en el tiempo. Cabiendo perfectamente la posibilidad de dolencias temporales totalmente reversibles, o más pasajeras, siempre y cuando revistan una cierta y razonable persistencia en el tiempo. De hecho, el...

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