Análisis de la Institución de la Asistencia en algunos países de nuestro entorno

AutorMa. Carmen Núñez Zorrilla
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho Civil, Universidad Autónoma de Barcelona
Páginas87-98

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II 1. Francia

La sauvegarde de justice, regulada en los arts: 433 a 439 del Código Civil francés, se configura como una medida de protección temporal, fundamental-mente para proteger a aquellos sujetos que padecen una alteración pasajera o disminución leve o puntual de sus facultades mentales. Pudiendo ordenarse también, como medida cautelar provisional previa a la constitución de la tutela o de la curatela, para un sujeto que se encuentra sometido a un procedimiento judicial de incapacitación.

Se trata de una institución de protección mínima, que ni origina ni presupone una incapacitación jurídica.

Puede ser ordenada por el Juez o por el Ministerio Fiscal tras la valoración del certificado médico correspondiente y la audiencia al sujeto afectado.

Es un régimen muy poco intrusivo en la autonomía personal y patrimonial, porque permite que la persona pueda seguir ejerciendo sus derechos y actuar en el tráfico por sí misma. Estableciéndose más cautelas en el aspecto patrimonial. En esta faceta -la patrimonial- en principio, las medidas de control que conlleva esta medida solo son: por un lado, la obligación de quienes estuviesen legitimados para pedir la constitución de la tutela, de realizar, bajo supervisión judicial, los actos de conservación que requiera la gestión del patrimonio de la persona protegida. La misma obligación compete al director del centro de tratamiento, o, en su caso, al que la aloje en su domicilio. Y por otro, las acciones de anulabilidad, de rescisión y de reducción, que el ordenamiento pone al alcance del protegido para poder impugnar determinados negocios asumidos durante la vigencia de la medida, que resulten perjudiciales para sus intereses. Acciones éstas, que podrán ser ejercitadas también por sus herederos en el caso de que aquél falleciera dentro de los 5 años siguientes a su muerte.

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Para el ejercicio de estas acciones los tribunales tendrán en cuenta, particularmente: la utilidad o no de la operación, el tamaño o consistencia del patrimonio de la persona protegida y la mala o buena fe de aquellos con quienes contrajo las obligaciones.

La acción de anulabilidad, con la finalidad de deshacer los efectos del negocio, será operativa cuando se pruebe la falta de la capacidad natural necesaria de la persona, en el momento de la celebración del negocio.

La acción de rescisión por lesión, permite rescindir aquellos contratos en los que se haya incurrido en un desequilibrio patrimonial substancial entre las prestaciones de las partes. La importancia de la lesión corresponde valorarla al Juez. La Ley no fija una determinada cuantía.

Y la acción de reducción por exceso, ejercitable cuando la persona protegida celebra un negocio que implica la realización por su parte de una prestación desproporcionadamente mayor a la cuantía de su fortuna52, tiene como finalidad lograr también su ineficacia.

En el caso de que el protegido hubiere ordenado un mandatario para la administración de sus bienes con anterioridad al establecimiento de la sauvegarde de justice, este mandato continuará vigente durante la salvaguardia. A menos que sea revocado o suspendido por el Juez, que deberá oír al mandatario. En todo caso, tras el establecimiento de la salvaguardia, el Juez puede designar a un mandatario especial para llevar a cabo uno o varios actos relativos a la gestión del patrimonio del protegido. El Juez puede atribuir a este mandatario la facultad para el ejercicio de las acciones de anulabilidad, de rescisión y de reducción. La persona bajo sauvegarde de justice no podrá, entonces, llevar a cabo aquellas actuaciones que hayan sido encomendadas al mandatario especial, bajo pena de nulidad.

La sauvegarde de justice finalizará por el transcurso del plazo para el cual haya sido fijada; por una nueva declaración médica hecha al Fiscal acreditativa de que ha cesado la situación anterior; por el cumplimiento de los actos para los cuales haya sido ordenada, y por la apertura de una medida de curaduría o de tutela.

II 2. Alemania

En Alemania, bajo la infiuencia de las nuevas corrientes psiquiátricas, se operó en 1992, por medio de la Ley para la Reforma del Derecho de la Tutela

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y Curatela para mayores de edad, una reforma legislativa que derogó los regímenes de la tutela y de la curatela de personas mayores, suprimiendo la institución de la incapacitación, que quedó sustituida por un único régimen; el de la asistencia (Betreuung), regulada en los arts: 1896 a 1908 del BGB. Cuya característica principal es la conservación de la capacidad de obrar del sujeto a ella sometido.

La principal finalidad de la reforma fue reforzar los derechos y la posición jurídica de los discapacitados físicos y psíquicos, garantizando el respeto de sus derechos de la personalidad y en especial, el ejercicio de su derecho a la autodeterminación. De ahí, que uno de los principios que inspiran la nueva regulación sea el denominado principio de necesidad. En base al cual, solo debe someterse un sujeto al asistente (Betreuer) cuando no haya sido posible proteger sus intereses de otro modo. Debiendo extenderse únicamente su ámbito de actuación a aquellos asuntos que puntualmente lo requieran. Este ámbito dependerá de las circunstancias de cada caso, considerándose que tan imprescindible puede ser lo que afecta a la esfera personal como a la patrimonial. Pudiendo abarcar, tanto funciones de representación (sustitución-equiparables a las de un tutor) como de simple complemento de capacidad (asentimiento-equiparables a las de un curador), según sea lo que el Juez valore como conveniente para el afectado53.

En los supuestos en los que sea necesario el consentimiento del asistente para la validez del acto llevado a cabo por el asistido - supuestos de reserva de consentimiento-, la Ley contempla la posibilidad de que, aun así, el acto pueda ser realizado válidamente por el asistido por sí solo, sin el consentimiento previo del asistente, cuando le reporte utilidad o beneficio. Esta misma regla se aplica cuando la declaración de voluntad se refiere a un asunto de la vida diaria de poca importancia. De esta manera, la persona asistida conserva al máximo sus facultades de actuación en el tráfico jurídico. En la medida en que lo permita su capacidad natural.

El nombramiento del asistente se hace judicialmente; bien a petición de la propia persona, bien de oficio, cuando el Tribunal tenga conocimiento de la existencia de la situación necesitada de protección.

La Betreuung presupone la existencia de una enfermedad psíquica o de una discapacidad física, psíquica o mental, que impida al sujeto ocuparse total o parcialmente de sus asuntos. La sentencia judicial que la establezca debe contener una clara delimitación de las competencias del Betreuer, que pueden extenderse únicamente a los bienes del asistido o solo al cuidado de su persona,

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o a ambas esferas54. Aunque se da más importancia a las cuestiones de carácter personal que a las patrimoniales55.

El sujeto afectado puede proponer a una persona para el desempeño del cargo de asistente. En cuyo caso, el Juez deberá respetar esta propuesta, excepto cuando resulte contraria a los intereses del sometido. Éste, también puede excluir a una persona concreta, y ello deberá ser tenido en cuenta por el Juez. Por lo que el asistente no podrá ser nombrado contra la voluntad del afectado. En el caso de que éste no propusiera a persona alguna para el nombramiento de asistente, el Juez tomará en consideración en la selección, primeramente, las relaciones de parentesco, especialmente, las relaciones con sus padres, hijos y cónyuge. Los cuales, están obligados a ejercer la asistencia de manera gratuita, excepto cuando no sean idóneos para el cargo. Ya sea por la existencia de confiictos de intereses con el asistido, o por cualquier otro...

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