Resoluciones de 27 de julio de 1988 (BOE del 21 de septiembre), 29 de abril de 1988 (BOE del 7 de junio) y 22 de noviembre de 1988 (BOE del 21 de diciembre).
| Autor | Fernando Canals Brage |
| Páginas | 1185-1226 |
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Primero.-Pudiera pensarse que si bien las dos últimas Resoluciones plantean claramente el juego de la carga real respecto de la preferencia crediticia, la primera es ajena a nuestro cometido. Nada más lejos de la realidad, pues ésta nos permite desentrañar el valor como carga de la anotación preventiva de embargo.
Morell Y Terry presumía -y no le faltaban ni razón ni ejemplos- de ser el único en preocuparse del tema resuelto. La solución a su juicio debía de ser la contraria a la hoy acordada, pues si bien en el artículo 120 LH pudiera entenderse que el anotante es "tercero" no perjudicable, no lo es con arreglo al artículo 121 LH, que habla del que «haya adquirido algún derecho real» en la misma finca.
Bien es cierto que la cita por el Registrador de los artículos 120 y 121, pensados para regular los efectos de la distribución de responsabilidad entre las diversas fincas hipotecadas, no se ajusta propiamente al caso resuelto en el que no existía esa pluralidad de fincas; y no pasa desapercibido a la Dirección General que -quizá por ello, quizá porque la solidaridad es un punto débil en la configuración de la anotación preventiva como carga real- no los menciona ni tan siquiera en el Vistos, a pesar de que vinieran citados expresamente en la nota de calificación.
No es menos cierto, sin embargo, que se echa en falta un precepto semejante al del artículo 120 LH cuando sea una sola la finca hipotecada. Quizá pareciera demasiado obvio legislar que la hipoteca no asegura más allá de la cifra garantizada por ella misma, pero al mismo tiempo preocupa la extensión voluntaria de aquélla hacia los «flecos» de la estricta obligación garantizada. De la regulación del procedimiento judicial sumario (art. 131 regla 15 LH) pudiera deducirse que la acción real únicamente se concede respecto al «crédito y los intereses asegurados con la hipoteca» y «el importe de las costas hasta la cantidad asegurada por la hipoteca». Por una parte quizá sea un importante argumento de economía registral el amalgamamiento en el mismo asiento de nuevas hipotecas de máximo en garantía de prestaciones colaterales; pero por otra no debe olvidarse que el interés de demora no deja de ser un interés remuneratorio con cláusula penal (art. 1.108 CC). Respecto de éstos parece lógico pensar que la determinación que las partes realizan del contenido de la garantía en la escritura de hipoteca, lo es en cumplimiento de la exigencia legal de fijación de límites en perjuicio de terceros, pero que no se quieren cuando tales no existen, garantizándose de una forma natural con la hipoteca todas las consecuencias de la obligación asegurada. (Viene esto a propósito de que según la letra a) del fundamento segundo de Derecho la conclusión de la Dirección hubiera sido la misma de no existir otros interesados).
Por todo ello, la cita de los artículos 120 y 121 LH no resulta tan intempestiva. De hecho el Reglamento Hipotecario bajo la rúbrica «Distribución del crédito hipotecario», regula supuestos que pudiéramos llamar de contenido natural de la obligación asegurada con hipoteca (arts. 219 y 220), ajenos a toda idea de pluralidad de fincas.
Lo que nos interesa ahora es tratar de indagar qué circustancias han provocado que la lógica de Morell y Terry se haya transformado con el correr de los tiempos en la lógica irrebatible de la Dirección General. El paso de la anotación preventiva de embargo de mero reflejo de acción personal a carga real.
Page 12031. El artículo 71 LH de 1861 disponía, y sigue haciéndolo: «Los bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados, pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo favor se haya hecho la anotación».
Hoy se utiliza, a mi entender con escaso fundamento, para demostrar que la anotación preventiva no perjudica a la transmisión operada con anterioridad inscrita posteriormente, entonces sirvió para discutir el alcance de aquélla como prohibición de disponer, llegándose a afirmar que «se limita a consignar que los bienes anotados pueden enajenarse o gravarse y no dice que pueda inscribirse la enajenación o gravamen».
Yo creo que era la exacta expresión de la filosofía de la Exposición de Motivos de nuestra primera Ley: la anotación preventiva no pesa sobre la finca sino sobre la persona de su titular; el cambio de éste haría inoperante aquélla si no fuera por tal declaración expresa.
Por ello, la RDG de 25 de noviembre de 1875 declaró la prevalencia del artículo 20 LH sobre el 71 de la misma, en el caso de venta voluntaria posterior al embargo el principio de tracto sucesivo impide la inscripción de la venta judicial. Galindo y Escosura la explicaban así: «si bien declara que la venta de la finca embargada hecha por el dueño impide la inscripción de la venta judicial, no por eso se perjudica al derecho del embargante que permanece íntegro contra el comprador. Este queda responsable de la cantidad que garantiza la finca..., el gravamen sigue siempre y el derecho del anotante se conserva en toda su integridad, aunque el realizarlo ha de costarle la molestia de un nuevo pleito». Esta necesidad de nueva acción contra el inscribiente posterior fue confirmada además por STS de 22 de enero de 1869, 25 de marzo de 1874, 17 de junio de 1875 v 30 de diciembre de 1876, y por RDG de 12 de mayo de 1886 y 22 de marzo de 1889.
Prueba de ello es que el artículo 5 del Proyecto de Ley de Reforma Hipotecaria aprobado por el Senado en 1890 y que -lamentablemente para la RDG de 30 de junio de 1989- por disolución de las Cortes no llegó a discutirse en el Congreso, reformaba el artículo 71 estableciendo, para la cancelación del asiento posterior, una notificación «al que durante el litigio hubiese adquirido tales bienes o derechos»; la notificación, que podía producirse incluso después de la Sentencia firme de adjudicación tenía por contenido el de «librar los bienes pagando la cantidad consignada en la anotación para principal y costas».
Parecidos problemas aquejaban a la hipoteca, pues si su valor de derecho real era unánimemente reconocido y el TS (S. de 6 de diciembre de 1876) afirmaba que «la venta judicial de la finca hipotecada anula de derecho las demás inscripciones, pasando al comprador la finca libre», esto no obstante, matizaba la DG (R. de 22 de octubre de 1879), para la cancelación de las segundas inscripciones de hipoteca deben cumplirse los artículos 82 y 83 LH: «consentimiento del titular registral o juicio ordinario».
Probablemente en esta contradicción encuentra su origen el RD de 20 de mayo de 1880 que clasifica en dos grupos a las inscripciones hechas en virtud de escritura pública para determinar los requisitos que ha de preceder a su cancelación: «o la existencia del derecho inscrito depende de la voluntad de las partes o tiene un límite fijado por la ley».
En consecuencia, disponía el artículo 2, segunda: «Cuando por consecuencia de la prelación consignada en el número 4 del artículo 107 de la Ley, en favor del primer acreedor hipotecario, se enajene judicialmente la finca o derecho gravado, las inscripciones de crédito hipotecario extendidas a favor de segundos o posteriores acreedores se cancelarán a instancia del que resulte dueño del in-Page 1204mueble gravado con sólo presentar mandamiento en que la cancelación se ordene, en el cual deberá expresarse que el importe de la venta no bastó a cubrir el crédito del primero, o que el sobrante, si lo hubo, se consignó a disposición de acreedores posteriores».
Este RD inspira inmediatamente el artículo 1.518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aprobada menos de un año después (RD de 3 de febrero de 1881). Con escasa fortuna, sin embargo, pues parece limitarse a los dos artículos que lo preceden: ejecución a instancia de segundo acreedor hipotecario (art. 1.516) o en virtud de títulos al portador existiendo otros con igual derecho (art. 1.517).
Por ello la RO de 10 de diciembre de 1883, dictada de conformidad con lo informado por la Sala de Gobierno del TS, se vio en la necesidad de declarar:
1.° Que lo expresamente dispuesto en los artículos 1.518 y 1.519 LEC respecto a la hipoteca es aplicable a toda clase de gravámenes o derechos reales inscritos con posterioridad a la hipoteca en virtud de la que se hubiera despachado la ejecución.
2.° Que los mismos artículos son también aplicables a las anotaciones preventivas en los mismos términos
.
Esta RO no se cita en posteriores ediciones de la LEC, pasándose por alto su contenido -incluso por la misma DG en las recientes Resoluciones de 30 de junio y 7 de julio de 1989- aunque parece fundamental para interpretar el artículo 1.490 de la misma Ley. Bien es verdad que la STS de 30 de mayo de 1903 acordó que únicamente los acreedores con segundas y posteriores hipotecas no canceladas tienen derecho a intervenir en el avalúo y subasta de los bienes embargados, sin que sea extensivo este derecho a acreedores que no se hallen en dicha circunstancia. Aunque en el mismo sentido se manifestó la RDG de 23 de noviembre de 1912, lo fue sin referencia alguna, por tratarse de un ejecutivo incoado con anterioridad, a la Ley de Reforma Hipotecaria de 21 de abril de 1909; después de ésta, la RDG de 3 de diciembre de 1925, en un supuesto de procedimiento judicial sumario, pero con argumentos que se pretenden de eficacia general, como la tenia el nuevo sistema de purga establecido, estableció la necesidad de notificación a los titulares de anotaciones preventivas.
Aunque la reproducción hecha del punto segundo de la RO de 1883 es literal, los considerandos de la misma más parecen pensar en la aptitud de la anotación preventiva para ser cancelada que en su eficacia cancelatoria. Por ello, la reforma reglamentaria de 1915 se limita a recoger casi textualmente aquel precepto del RD de 1880, sin más que añadir en un segundo inciso su extensión a la anotación preventiva (art. 151, regla 2.a). Fueron, nos dice Morell y Terry, la jurisprudencia y la doctrina...
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