Artículo 23.2: El derecho a acceder a funciones y cargos publicos

Autor:Miguel Sánchez Morón
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Alcalá de Henares (Madrid)
Páginas:665-679
 
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El precepto que ahora se comenta tiene a sus espaldas una larga historia constitucional. De hecho recoge una regla esencial del Estado de Derecho, que fue formulada ya en los albores del constitucionalismo moderno. En concreto, en el artículo sexto de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, según el cual, «siendo todos los ciudadanos iguales a sus ojos [de la ley], son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos». De ahí (y de las Constituciones francesas del período revolucionario) pasa a nuestra Constitución de 1837 (art. 5) y será reiterada por todas las demás Constituciones españolas que se han sucedido hasta el día de hoy, a veces con prohibición expresa de discriminaciones en favor de la nobleza (art. 6 de la Constitución non nata de 1856), por razón de la religión (art. 27 de la Constitución de 1969) o por razón del sexo (art. 40 de la Constitución de 1931). El mismo principio aparece también reflejado en los textos internacionales de protección de los derechos fundamentales, empezando por el artículo 21.2 de la Declaración Universal de 1948. Por eso puede afirmarse que es uno de los pilares sobre los que se asienta el Estado de Derecho en todos los regímenes democráticos.

Dicho esto, conviene precisar que, en virtud de la redacción que le otorga el vigente texto constitucional, el artículo 23.2 comprende dos aspectos de muy distinto tratamiento y alcance. Por una parte, incluye el acceso a los cargos públicos representativos en condiciones de igualdad. En este sentido afecta a la regulación del derecho de sufragio pasivo, al derecho a ser elegible, y conecta directamente con las referencias al derecho de participación política del apartado 1 del mismo artículo 23. Por otra, alude también al acceso a los cargos que componen la función pública profesional. En este sentido conecta directamente con los principios de mérito y capacidad que se sancionan en el artículo 103.3 de la Constitución, lo que implica que (salvo excepción constitucionalmente justificada) para el acceso a este tipo de cargos sólo cabe distinguir entre unos y otros aspirantes según su mérito y capacidad. Estos criterios son indisolubles del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos de naturaleza profesional, por lo que integran, en este aspecto, el contenido del derecho proclamado en el artículo 23.2 (S.T.C. 50/1986, entre otras). Además, el derecho a la igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos es susceptible también de extender sus efectos a la cobertura de algunos cargos que no pueden calificarse de representativos en sentido estricto, pero sí de confianza política (en los diferentes Gobiernos y Administraciones públicas) o, naturalmente, de los órganos constitucionales (Tribunal Constitucional, C.G.P.J., Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas e instituciones análogas a estas dos últimas de las Comunidades Autónomas), si bien, como es lógico, la igualdad en el acceso no incluye en estos casos la consideración exclusiva de los criterios de mérito y capacidad.

En cualquier caso es necesario comprender que el artículo 23.2 es una mera manifestación, ciertamente trascendente por su dimensión ética y pública, del principio de igualdad contenido en el artículo 14 de la Constitución. Así lo ha puesto de relieve reiteradamente la jurisprudencia constitucional (Ss.T.C. 75/1983, 50/1986, 84/1987, 161/1988, 214/1990 y 163/1991, entre otras). En efecto, el artículo 23.2 no garantiza a nadie el derecho a ser elegido o a ocupar un cargo y desempeñar una función pública en la Administración o en cualquier otra institución pública. Tal derecho, en principio inexistente, puede surgir en virtud de las leyes, a las que expresamente se remite el citado precepto constitucional. Es decir, puede crearse cuando el candidato a un cargo, hasta entonces titular de una situación de expectativa o de mero interés legítimo, cumple los requisitos para acceder y, en virtud del correspondiente procedimiento legal, es elegido, designado o seleccionado. Este derecho, sin embargo, tampoco es el que protege el artículo 23.2, ya que se trata de un derecho de configuración legal. Lo que dicho artículo garantiza, con el valor propio de un derecho fundamental, es que en el proceso de elección o selección no se atente contra el derecho subjetivo a la igualdad jurídica. Se trata, pues, de un derecho subjetivo, como todos los derechos fundamentales, pero de un derecho per relationem, puesto que su contenido concreto sólo puede deducirse en atención a las normas que regulan cada supuesto y cada proceso de acceso a un cargo o función pública.

En virtud de ello hay que tener en cuenta dos observaciones iniciales. La primera es que no toda desigualdad de trato entre los aspirantes a ocupar un cargo es contraria al artículo 23.2, como no toda desigualdad legal es contraria al artículo 14, sino tan sólo aquellas que carezcan de una justificación objetiva y razonable. La segunda es que la igualdad en el acceso se predica tanto en la ley como en la aplicación de la ley.

En consecuencia, el contenido de este precepto determina la inconstitucionalidad de todos aquellos requisitos o condiciones de accesibilidad establecidos por las leyes (o por norma reglamentaria) que introduzcan discriminaciones o desigualdades de trato injustificadas. Además, exige que sólo puedan tenerse en cuenta los criterios o condiciones legales predeterminados para resolver sobre el acceso en procedimientos electivos o de concurrencia de candidatos. Por último, impone que en los procedimientos que condicionan el acceso efectivo no se introduzcan elementos, trámites o criterios de diferenciación que supongan o permitan cualquier discriminación entre aquéllos. Analizado desde un punto de vista positivo, el artículo 23.2 reconoce un derecho subjetivo fundamental a la igualdad legal de oportunidades para el acceso a los cargos y funciones públicas y al respeto del Page 669 principio de igualdad en los procedimientos de acceso. Este es el contenido sustantivo del precepto que comentamos.

La razón, el fundamento de este derecho fundamental es obvio y no requiere demasiada explicación. Tanto en su aspecto individual o subjetivo como en su dimensión institucional u objetiva. Desde el primer punto de vista, lo que se quiere garantizar es la igualdad de oportunidades en un aspecto tan sensible y decisivo como el acceso al ejercicio de responsabilidades públicas. La raíz del precepto entronca esencialmente con el principio democrático. Más que una libertad individual (en sentido estricto), se trata precisamente de la condición primera de todo régimen democrático. Su valor institucional es, por tanto, muy elevado. El derecho de igualdad en el acceso a los cargos públicos protege, por un lado, en conexión con el sistema electoral, la posibilidad de participación de cualquier ciudadano en la gestión democrática de los asuntos públicos y, de manera indirecta, la regularidad de los procesos electorales. Por otro, en relación con los principios de mérito y capacidad, tiene el mismo valor sociológico -lo que facilita la confianza y la integración de la ciudadanía en el sistema constitucional-, pero además constituye una garantía indirecta de la imparcialidad, de la objetividad y de la eficacia con la que debe actuar la Administración pública en el desempeño de su función constitucional de servicio de los intereses generales.

Esta misma estrecha vinculación entre la igualdad en el acceso a los cargos y funciones públicas y el principio democrático explica por qué, no obstante estar consagrado desde las primeras Constituciones liberales, ha sido tan difícil plasmar en la realidad el enunciado de este derecho fundamental. Ya fuera por disposición legal o por la vía de hecho, ante la falta de suficientes garantías jurídicas, la igualdad de oportunidades de todos los ciudadanos en el acceso a los oficios públicos ha sido secularmente burlada o defraudada. Nuestra historia contemporánea, tanto la del sistema electoral como la de la función pública, compone en este sentido un cuadro muy poco reconfortante, dominado por la discriminación y la arbitrariedad, en forma de caciquismo, clientelismo político, aristocratismo, endogamia, nepotismo y padrinazgos de diferente especie, que han obstruido y distorsionado con harta frecuencia los canales de participación política y de ingreso en el (codiciado) empleo público, reservándolos a unos pocos privilegiados. Sólo de manera paulatina, el incremento de la conciencia, de los hábitos y de las garantías democráticas contribuye a erradicar esos vicios sociales tan consolidados por la historia.

Desde este punto de vista, la inclusión del derecho de acceso a los cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad entre los derechos fundamentales amparados por la Constitución supone dotarle de un conjunto de mecanismos de tutela jurídica inexistente en otras épocas históricas. De hecho puede entenderse que en sus primeras dos décadas de vigencia las garantías constitucionales de este derecho, impulsadas por una jurisprudencia matizada pero firme, han sido muy efectivas en lo que se refiere a la igualdad en el acceso a los cargos electivos, aunque bastante menos por lo que atañe al acceso a los empleos públicos profesionales. Eliminar las deficiencias que aún pesan sobre nuestro sistema de reclutamiento de los funcionarios y demás empleados públicos es probablemente una de las tareas en las que habrá de contrastarse la evolución de los valores democráticos de nuestra sociedad durante los próximos lustros. Page 670

Dicho lo cual es necesario exponer ahora una resumida exégesis del contenido del artículo 23.2. Para ello tendremos en cuenta en todo caso los dos ámbitos fundamentales a que el precepto se refiere, el de los cargos representativos y el del empleo público. Asimismo, tendremos muy en...

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