2.4. El problema de la ampliación de competencias en materia penal versus soberanía de los Estados miembros

AutorIgnacio Alli Turrillas
Páginas187-194

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La materia penal presenta un problema que, pese a la evolución operada tras el Tratado de Lisboa, sigue siendo importante. Tal dificultad se refería en su momento a la posibilidad de que el Primer pilar, el Comunitario, incluyese en su ámbito determinadas competencias en materias penales y, en consecuencia, se transfirieran a aquel materias y competencias correspondientes al Tercer pilar. Así los Estados miembros, a través de su labor en el Consejo, intentaban frenar dicha regulación argumentando ser parte del Pilar intergubernamental y no del de la integración,

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evitando lo que interpretaban como una cesión implícita de su soberanía en materia penal a favor de la Comunidad423.

Dado que el sistema de pilares está extinguido, pudiera parecer que tal problema ha sido resuelto pero, en el fondo, tan sólo ha sufrido una "vuelta de tuerca", ya que lo que ahora se plantea, con el sistema de frenos a la integración en los capítulos 4 y 5 del Título V ELSJ, es si la legislación penal de la Unión debe ser armonizada o tan sólo aproximada424. Algo que ya en el año 1998, al hablar sobre el Tratado de Ámsterdam, CARRERA425planteó como un problema sin resolver que originaría "conflictos de interpretación sobre la aplicación del pilar comunitario o del tercer pilar". Dos parecen ser las opciones hacia una ley penal europea, según MAGHERESCU:

"La ciencia del Derecho penal europeo dedica algunas teorías con respecto a la responsabilidad penal por infracciones de la delincuencia organizada. Una de las teorías más conocidas de este tipo trae a primer plano del campo jurídico la existencia de leyes penal extranacionales, que implican competencias de dos o más estados y que pueden presentar una apelación al derecho penal internacional, a gran medida (Nota al pie: Sin embargo, se subrayó el hecho de que por encima del derecho penal nacional es una rama de la ley penal, que establece la unión de asuntos penales, que aparecen en el plano internacional).

La teoría clásica, preferida por la doctrina italiana, trae a la luz de la ley penal extranacional una serie de principios rectores, santificados en torno a la idea de un modelo de "Derecho penal europeo" - ab initio, patrón que tendrá como resultado un estudio comparativa de las leyes penales nacionales, a través de un análisis de los principios de carácter extranacional. Esta dirigido a que esto permita la individualidad precisa de castigos en materia de Derecho penal, por lo que, los elementos especiales y los comunes, de los diversos países de Europa, eliminen cualquier límite y barrera de aplicación"426.

Estas dos teorías responderían a los conceptos, grosso modo, de armonización y aproximación respectivamente. A pesar de que el Tratado contempla, de momento,

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la posibilidad de la aproximación, hay opiniones que inciden en la necesidad de la armonización como medio eficaz de prevención de la delincuencia organizada427.

Efectivamente una aproximación cercana a la segunda de las teorías (pero aun y todo muy parcial) ha sido, y de momento es, la vía elegida por el Tratado de Lisboa en materia penal428. Así se contempla en el artículo 67 TFUE:

3. La Unión se esforzará por garantizar un nivel elevado de seguridad mediante medidas de prevención de la delincuencia, el racismo y la xenofobia y de lucha en contra de ellos, medidas de coordinación y cooperación entre autoridades policiales y judiciales y otras autoridades competentes, así como mediante el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal y, si es necesario, mediante la aproximación de las legislaciones penales.

Y en el artículo 82:

"1. La cooperación judicial en materia penal en la Unión se basará en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales e incluye la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en los ámbitos mencionados en el apartado 2 y en el artículo 83."

Según esta vía, las legislaciones penales nacionales, en lo que respecta a materias del ámbito penal de interés común y que afectan a toda la Unión, no son reconducidas mediante la labor de las Instituciones, con el fin de lograr un ius puniendi común. Tan sólo se van aproximando y cada Estado miembro llegará mediante sus propias técnicas y su tradición legislativa; la Directiva es el instrumento legislativo dominante.

Es decir, a pesar de tener intereses comunes y bienes jurídicos propios de la Unión Europea en materia penal, ésta todavía no cuenta con las herramientas e instrumentos jurídicos para adoptar una legislación común, en definitiva armonizada. Es más, la aparición de un nuevo orden penal genera recelos en la parte de la doctrina que entiende que hay que fomentar un Derecho penal de mínimos, y que un nuevo ius puniendo choca con esta idea. En este sentido CONWAY opina que "de manera más general sobre el papel de la subsidiariedad en el derecho penal, la subsidiariedad representa la racionalidad de una ultima ratio, lo que refleja una amplia preocupación de la justicia penal sobre una carrera superficial hacia la criminalización y una preferencia por el uso mínimo de los máximos poderes

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punitivos del Estado que constituye la ley penal. Desde este punto de vista, la penalización es un último recurso y especialmente penalización al nivel de la Unión; la subsidiariedad sirve para centrar la atención en esto esencialmente cuestionando si es sabio ejercer algún poder criminal de la Unión. La UE sólo debería actuar cuando los propios esfuerzos de los Estados miembros fallan demostradamente y donde la acción de la UE pueden remediar dicho fallo"429.

Para ACALE: "No obstante, desde un punto de vista puramente penal, este razonamiento ha de ser rechazado, en la medida en que se puede defender la existencia de un Derecho penal mínimo y simultáneamente la existencia de un nuevo ente que, en la medida en que es capaz de generar bienes jurídicos propios, sea capaz de llevar su tutela hasta el fin (...) el Tratado de Lisboa contiene el andamiaje imprescindible como para haber diseñado ese Derecho europeo penal, con la selección de un elenco de bienes jurídicos protegidos a través de un catálogo más o menos cerrado de eurodelitos, así como la inclusión de límites formales y materiales al ius puniendi europeo"430. MAGHERESCU, en su aportación a la lucha contra la delincuencia organizada se atreve a proponer una armonización que va más allá de las fronteras de la Unión Europea, entre ésta y los estados vecinos "especialmente del Este del continente, sabiendo el hecho de que la comisión de tales actos criminales en el territorio de varios estados generalmente comprende una competencia diferente y este aspecto aparece como una necesidad"431.

A la carencia de una potestad legisladora propia en esta materia penal (para la protección de esos bienes jurídicos comunes), en la que la unanimidad sigue resistiendo tras la reforma de los Tratados, se le suman otras trabas:

  1. - No se han establecido reglas comunes de procedimiento ni reglas resolutorias comunes en caso de conflicto jurisdiccional. La creación de un fiscal público europeo es en opinión de PEERS la mejor solución432.

  2. - La cooperación ya no es suficiente para parte de la doctrina. Es preferible por tanto la armonización al reconocimiento mutuo, que si bien ha arrojado buenos resultados, no favorece un avance de peso en esta materia433. En conjunto la doctrina entiende la nece

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    sidad de mantener y fomentar ese reconocimiento mutuo, pero creen en la...

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