Artículo 106.2: La responsabilidad patrimonial de la administración
| Autor | Tomás-Ramón Fernández |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid |
| Páginas | 585-604 |
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El nuevo Régimen alumbrado por la Revolución Francesa marcó, sin duda, el inicio de una nueva era. Esto es algo obvio que no necesita ser ponderado aquí. Sí Page 586 debe subrayarse, en cambio, que en la soberbia arquitectura levantada entonces por los revolucionarios franceses se utilizaron muchos materiales procedentes del viejo edificio, cuya sustitución por otros nuevos se demoró en la propia Francia un siglo más. Todavía hoy son bien visibles en muchos casos las huellas de esa trabajosa sustitución y es que, en definitiva, por mucho que se dé al poder un nuevo fundamento, su esencia permanece y se resiste siempre a aceptar las limitaciones a las que las nuevas ideas pretenden sujetar su despliegue.
Los propios revolucionarios tuvieron ocasión de advertirlo muy pronto y de pagar también el precio consiguiente. Ese precio fue, como es sabido, una interpretación heterodoxa del capital principio de división de poderes, que se trocó con la Ley de la Asamblea Constituyente de 16-24 de agosto de 1790 en una formal separación de las autoridades administrativas y judiciales al prohibirse a estas últimas, so pena de prevaricación, perturbar de cualquier manera que fuese la acción de los cuerpos administrativos.
La prohibición tuvo una explicación muy clara, sobre la que llamó tempranamente la atención TOCQUEVILLE. Se trataba simplemente de evitar que los Parlamentos judiciales, controlados por la noblese de robe, pudieran frenar los cambios radicales que la Revolución reclamaba, como lo habían hecho en sus propias vísperas con muchas de las reformas intentadas por los ministros fisiócratas. Este propósito, nada velado, quiso ser"justificado" en la propia superación del despotismo y en la implantación del"reino de la Ley" que la Revolución en curso pretendía asegurar. El dictamen de la Asamblea Constituyente es explícito al respecto cuando dice que"la nación no ha olvidado lo que debe a los Parlamentos; ellos solos han resistido a la tiranía; ellos solos han defendido los derechos de la nación... Se les debe reconocimiento, pero no es de reconocimiento de lo que hay que ocuparse para regenerar el imperio... Nuestra magistratura estaba justamente constituida para resistir el despotismo, pero éste ya no existirá desde ahora. Esta forma de magistratura no es, pues, necesaria".
Justificaciones aparte, es lo cierto que de la Ley de separación de 16-24 de agosto de 1790 salió una Administración poderosa e incontrolada, en cuanto exenta de toda fiscalización judicial de su actuación, como ha destacado entre nosotros GARCÍA DE ENTERRÍA. Llenar este vacío costó, como es sabido, mucho tiempo. Fue preciso, en concreto, le invención por el Conseil d'Etat, sin Ley alguna que le sirviese de apoyo y le diese cobertura, de un recurso atípico, pour excés de pouvoir, concebido inicialmente como una mera denuncia, más que como una acción en sentido propio, que los ciudadanos podían formular ante la propia Administración, para que ésta -de la que el Conseil d'Etat formaba parte como órgano consultivo del Jefe del Poder Ejecutivo- depurara en interés de la organización los eventuales errores y abusos de sus agentes.
El proceso de afirmación y consolidación de este pseudo-recurso fue lento y no llegó a lograrse hasta la caída del Segundo Imperio, cuando el Conseil d'Etat se ve atribuida en 1872 la jurisdicción delegada y puede ya decidir por sí mismo y no meramente proponer al Jefe del Ejecutivo la resolución que estima procedente.
Es también en esta misma época cuando se abre, con el famoso arrêt Blanco del Tribunal de Conflictos de 8 de febrero de 1873, la primera brecha en el principio medieval que postulaba que le roi ne peut mal faire, the king can do not wrong,Page 587 muro insalvable que impedía cualquier reclamación de responsabilidad a la Administración por los daños que con su actuación pudiese inferir a los ciudadanos, porque lo propio de la soberanía es imponerse a todos sin compensación, como E. LAFERRIERE, el gran iuspublicista del período, todavía proclamaba.
Es a partir de aquí, en los primeros años de la III República, a caballo entre los dos siglos, y como consecuencia de la crisis del mito de la soberanía del Parlamento y de la pérdida de fe en la idea rousseauniana de la voluntad general que alimenta la experiencia inicial subsiguiente a la introducción del sufragio universal, como se produce la révolte de una espléndida generación de iuspublicistas (HAURIOU, DUGUIT, JEZE, ESMEIN, MICHOUD, BERTHELEMY, BARTHELEMY, etc.) que en muy pocos años refundan el Derecho Público y, como la Ley sigue siendo para ellos inalcanzable, dirigen sus esfuerzos a perfeccionar las instituciones recibidas en herencia y, en particular, las dos que consideran fundamentales para el Estado de Derecho en el que terminan convirtiendo el Estado legal implantado por la Revolución: el contencioso-administrativo y la responsabilidad de la Administración.
M. J. REDOR ha estudiado brillantemente este período capital de la evolución del Derecho Público en un libro admirable (De l'Etat legal a l'Etat de Droit. L'evolution des conceptions de la doctrine française 1879-1914, Economica, 1992), en el que, sin embargo, no es éste el momento y el lugar para detenerse. Lo que quiere subrayarse simplemente es el papel de auténticos protagonistas que, como resultado de este esfuerzo doctrinal, pasan a adquirir a partir de este momento las dos instituciones a las que ahora hace referencia nuestra Constitución en un mismo artículo (con muy buenas razones, como puede verse), el 106.
La razón es muy clara: supuesto que, en el marco de las Leyes Fundamentales de 1875, se entiende que la voluntad de la Asamblea, transmutada en voluntad general, es siempre igual a sí misma, es decir, siempre soberana, cualquiera que sea el objeto a que se aplique, lo que excluye toda diferencia entre las Leyes ordinarias y las Constitucionales (CARRE DE MALBERG), que son por eso igualmente inalcanzables para los ciudadanos, las únicas garantías efectivas de los derechos de éstos hay que encontrarlas en el nivel inmediatamente inferior y en ese nivel no hay duda posible sobre cuáles puedan ser esas garantías. HAURIOU lo dirá con expresividad difícilmente superable:"Hay dos correctivos de la prerrogativa de la Administración reclamados por el instinto popular, cuyo sentimiento respecto al poder público puede formularse en estos dos brocados:"que actúe, pero que obedezca la Ley - que actúe, pero que pague el perjuicio". No sería posible satisfacer más directamente, ni más completamente este doble deseo de justicia que lo que ha logrado nuestro Derecho Administrativo francés... Las dos principales teorías del Derecho Administrativo son la del recurso contencioso-administrativo contra las decisiones ejecutorias de la Administración y la de las responsabilidades pecuniarias en que incurra la Administración en el ejercicio de su actividad".
Este planteamiento sigue siendo válido hoy día, por mucho que ahora exista una justicia Constitucional, habida cuenta de que el ciudadano sigue careciendo de legitimación para impugnar directamente las Leyes que, de un modo u otro, violen los derechos fundamentales que la Constitución le reconoce y sólo está habilitado para solicitar el amparo del juez Constitucional frente a las violaciones de esos derechos que puedan plasmarse en las resoluciones de los poderes públicos que di-Page 588 rectamente les conciernan, previo agotamiento, además, de la vía judicial previa.
Así situado el problema que tenemos que estudiar, hay que decir ahora que el artículo 106.2 de la Constitución se limita a positivizar al máximo nivel normativo y prácticamente en sus propios términos un principio incorporado a nuestro ordenamiento por el artículo 121 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954 (en adelante L.E.F.), que en las fechas en que se desarrolla el proceso constituyente había adquirido ya, tras un período inicial de sorpresa y vacilaciones, indiscutible arraigo jurisprudencial y, sobre todo, cultural en la sociedad española.
El Anteproyecto de Constitución, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes de 5 de enero de 1978, no incluyó precepto alguno semejante, omisión que quiso ser suplida tanto por el grupo parlamentario socialista, como por el de la U.C.D., que formularon al respecto sendas enmiendas. La enmienda socialista a lo que entonces era el texto del artículo 104 del Anteproyecto pretendía completarlo afirmando que"los Tribunales... declaran las responsabilidades patrimoniales por las lesiones injustas que su actividad (la de la Administración) ocasione a los ciudadanos", pero fue finalmente retirada y dejó, en consecuencia, el paso libre a la enmienda de U.C.D., que la Ponencia hizo suya sin más convirtiendo su...
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