Introducción

Autor:Irene Lorenzo-Rego
Cargo del Autor:Doctora en Derecho
Páginas:33-49
 
ÍNDICE
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El artículo 39.1 de la Constitución española de 1978 establece que «los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia». Saber cuál es la realidad denominada con el término familia constituye un empeño justificado por los motivos ya expuestos en la introducción anterior, a saber: la necesidad de delimitar la calificación de miembro de familia, por un lado, y la necesidad de favorecer la coherencia jurídica en nuestro ordenamiento, por otro. Así, conocer el concepto de familia en el Derecho español de finales del siglo XX es esencial para saber qué realidad se quiere proteger.

Dedicaré este capítulo al concepto jurídico constitucional de familia de finales del siglo. Es compleja la tarea interpretativa de un texto tan ambiguo como la Constitución española, según evidencia su artículo 39.1. No obstante, podemos tener en cuenta los criterios hermenéuticos de interpretación, a saber:

«Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas» (art. 3.1 CC).

Por ello, el estudio de textos internacionales, preceptos constitucionales de Derecho comparado, antecedentes legislativos españoles y el proceso constituyente español aportará luz en la labor interpretativa del artículo 39.1.

A Textos legales internacionales

Un texto fundamental es la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de 10 de diciembre de 1948 (LEG 1948, 1), que menciona la familia en los artículos 12, 16 y 25. En lo que interesa, el artículo 16 establece:

1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar

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una familia; [...] 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado

.

Obsérvese que habla de derecho y, a continuación, de casarse y de fundar una familia como partes del mismo derecho; aparecen íntimamente conectados. Se podría deducir que el texto hace referencia a la familia en un sentido matrimonial. El apartado 3 del mismo artículo señala que la familia es el elemento fundamental de la sociedad y que tiene derecho a la protección por parte del Estado; recuerda un poco a lo dispuesto en nuestro artículo 39.1. Así, pues, según esta interpretación, la familia que tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado es la familia basada en el matrimonio.

A continuación, expondré los preceptos relativos a la familia contenidos en los tratados internacionales que han sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, por lo que forman parte del ordenamiento interno (art. 96.1 CE).

El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 195038,

dispone en el artículo 12 que «a partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho». De nuevo encontramos una estrecha relación entre matrimonio y familia; es más, forman parte del mismo derecho, pues a continuación sigue: «[...] según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho». Dice derecho en singular, por lo que es uno solo: derecho a casarse y a fundar una familia. Parece que se está refiriendo a la familia fundada en el matrimonio, esto es, concibe la familia basada en el matrimonio.

La Carta Social Europea, aprobada en Turín el 18 de octubre de 196139 consta de dos partes. La primera recoge el compromiso de las Partes Contratantes de establecer las condiciones necesarias para que puedan hacerse efectivos los derechos y principios que enumera a continuación. Entre ellos: «16. La familia, como célula fundamental de la sociedad, tiene derecho a una ade-

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cuada protección social, jurídica y económica, para lograr su pleno desarrollo». La segunda parte contiene el artículo 16:

«Derecho de la familia a una protección social, jurídica y económica.- Con miras a lograr las condiciones de vida indispensables para un pleno desarrollo de la familia, célula fundamental de la sociedad, las Partes Contratantes se comprometen a fomentar la protección económica, jurídica y social de la familia, especial-mente mediante prestaciones sociales y familiares, disposiciones fiscales, apoyo a la construcción de viviendas adaptadas a las necesidades de las familias, ayuda a los recién casados o por medio de cualesquiera otras medidas adecuadas».

Del contenido de estos preceptos se infiere que el Estado se ha comprometido a proteger a la familia, célula fundamental de la sociedad. España incorporó esta Carta al ordenamiento interno en 1980, dos años después de la promulgación de la Constitución. Parece que la redacción del artículo 39.1 ya se había adaptado al artículo 16 de esta Carta Social Europea.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 19 de diciembre de 196640, establece en su artículo 23:

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. 2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene edad para ello [...]

.

De nuevo, el derecho al matrimonio y a fundar una familia vinculados entre sí, de la misma manera que en los Tratados anteriores.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 19 de diciembre de 196641, y publicado en el Boletín Oficial del Estado el 30 de abril de 1977, recoge en el artículo 10:

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más am-

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plia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges [...]

.

Después habla de la protección de las madres antes y después del parto. Y en el número tercero se recoge la de los niños y adolescentes sin discriminación por razón de filiación o cualquier otra condición. Cuando se refiere a la especial protección de la constitución de la familia parece aludir al matrimonio. Por otro lado, en los números sucesivos se refiere a las madres, de manera semejante que el artículo 39.2 de nuestra Constitución.

Quiero destacar que la redacción de estos dos últimos Pactos Internacionales y su posterior incorporación a nuestro ordenamiento interno son anteriores a la promulgación de la Constitución y semejantes a ésta, por lo que me atrevo a afirmar que ambos están directamente relacionados con ella. Esto se manifiesta en el vínculo existente entre matrimonio y familia, y en la protección que se asegura a esta última. La protección se extiende, además, a las madres, a los hijos, a los niños y a los adolescentes con independencia de su filiación.

En resumen, del estudio de la redacción de estos Tratados firmados por España e incorporados a su ordenamiento interno, se deduce, en primer lugar, que la familia es la célula fundamental de la sociedad; en segundo lugar, puesto que matrimonio y familia aparecen íntimamente vinculados en los Tratados, éstos se refieren, en todo caso, a la familia fundada en el matrimonio; en tercer lugar, puesto que el Estado se ha comprometido como Parte Contratante a proteger a la familia, seguirá la misma línea interpretativa, reflejada en la redacción de la Constitución.

A estas observaciones cabe plantear algunas objeciones. El artículo 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no menciona que la familia «deba tener una específica configuración, que determinados supuestos no entren dentro de su ámbito y que haya que otorgarle una concreta regulación [...]»42. Es decir, que al hablar de familia no se está refiriendo a un tipo concreto, sino a todos los posibles. Esta objeción parte de haber

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aceptado que el Derecho debe contemplar diversos tipos de familias. Sin embargo, la omisión de una referencia explícita de un tipo determinado no significa necesariamente que englobe todos, puesto que tal referencia puede hallarse implícita.

Otra objeción podría ser que, aun aceptando que la familia a la que alude el texto es la matrimonial, ya no es así, pues en la interpretación de las normas se ha de atender también a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas; esta objeción es aceptable y sobre ella me ocuparé en los epígrafes siguientes. No obstante, en cuanto a la influencia que estos textos han ejercido en la redacción de la Constitución española, es admisible considerar que el texto constituyente fue elaborado siguiendo los dictámenes de los textos internacionales incluidos en el ordenamiento interno. En apoyo a esta afirmación, ESPÍN CÁNOVAS sugirió: «[...] será preciso, en caso de duda, acudir a las normas internacionales que, además de la expresa remisión interpretativa constitucional, tienen por sí mismas fuerza obligatoria en nuestro ordenamiento interno como parte del mismo, según el artículo 96.1 de la propia Constitución y el artículo 1.5 del Código Civil»43.

Así, pues, la ambigüedad del actual texto constitucional se podría soslayar recurriendo a los Tratados internacionales estudiados. Sin embargo, a finales del siglo ya se van admitiendo diversos tipos de familia, o mejor, varios autores defienden la existencia, no de la familia, sino de las familias en sentido jurídico44.

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B Textos constitucionales de Derecho comparado

Como ya...

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